UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CLÍVIA MARCOLONGO PEREIRA GUZANSKY A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA REPERCUSSÃO GERAL: ANÁLISE DOS TEMAS ADMITIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONFRONTO COM A TEORIA IDEALISTA DE LEGITIMAÇÃO DA REVISÃO JUDICIAL VITÓRIA – ES 2022 CLÍVIA MARCOLONGO PEREIRA GUZANSKY A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA REPERCUSSÃO GERAL: ANÁLISE DOS TEMAS ADMITIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONFRONTO COM A TEORIA IDEALISTA DE LEGITIMAÇÃO DA REVISÃO JUDICIAL Dissertação apresentada como condição para obtenção do grau de mestre no programa de pós-graduação stricto sensu em Direito da Universidade Federal do Espírito Santo – UFES. Professor orientador: Ricardo Gueiros Bernardes Dias. Linha de Pesquisa: Sistemas de justiça, constitucionalidade e tutelas de direitos individuais e coletivos. VITÓRIA – ES 2022 Ficha catalográfica disponibilizada pelo Sistema Integrado de Bibliotecas - SIBI/UFES e elaborada pelo autor G993j Guzansky, Clívia, 1984- GuzA jurisdição constitucional na repercussão geral : análise dos temas admitido pelo Supremo Tribunal Federal e o confronto com a teoria idealista de legitimação da revisão judicial / Clívia Guzansky. - 2022. Guz164 f. : il. GuzOrientador: Ricardo Dias. GuzDissertação (Mestrado em Direito Processual) - Universidade Federal do Espírito Santo, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. Guz1. Jurisdição. 2. Tribunais constitucionais. 3. Controle de constitucionalidade. 4. Repercussão geral. 5. Legitimidade. I. Dias, Ricardo. II. Universidade Federal do Espírito Santo. Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. III. Título. CDU: 340 UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL Programa de Pós-Graduação em Direito Processual PPGDIR / UFES NPJ CCJE UFES Campus de Goiabeiras, Vitória, ES Site: http://www.direito.ufes.br/ E-mail: pos.direito@ufes.br Página 1 de 1 ATA DA SESSÃO PÚBLICA DE DEFESA DE DISSERTAÇÃO DA MESTRANDA CLÍVIA MARCOLONGO PEREIRA GUZANSKY Às 15 horas do dia 21 do mês de setembro do ano de 2022, via webconferência, reuniu-se a banca examinadora composta da seguinte forma: Prof. Dr. Ricardo Gueiros Bernardes Dias (Orientador); Prof. Dr. Geovany Cardoso Jeveaux (Membro interno – PPGDIR/UFES); Prof. Dr. José Levi Mello do Amaral Júnior (Membro Convidado – USP) e a Profa. Dra. Christine Oliveira Peter da Silva (Membro externo –UniCEUB), para a sessão pública de Defesa de Dissertação da mestranda CLÍVIA MARCOLONGO PEREIRA GUZANSKY, com o tema: "A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA REPERCUSSÃO GERAL: ANÁLISE DOS TEMAS ADMITIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O CONFRONTO COM A TEORIA IDEALISTA DE LEGITIMAÇÃO DA REVISÃO JUDICIAL". Presentes os membros da banca e a examinanda, o presidente deu início a sessão, passando a palavra a aluna; após exposição de 20 minutos por parte da examinanda, os membros da banca formularam as suas arguições, as quais foram respondidas pela aluna: em seguida, o presidente da sessão solicitou que os presentes deixassem a sala para que a banca pudesse deliberar; ao final das deliberações, o presidente da sessão convocou a mestranda e os interessados para ingressarem na sala; com a palavra, o presidente da banca leu a decisão da banca que resultou a: APROVAÇÃO COM DISTINÇÃO da examinanda, pois a banca julgou que a dissertação constitui excepcional contribuição à ciência processual e seu texto está pronto para publicação, embora careça de algumas correções de natureza formal; por fim, o presidente da sessão alertou que a aprovada somente terá direito ao título de Mestre após entrega da versão final de sua dissertação, em papel e meio digital, a Secretaria do Programa e da homologação do resultado da defesa pelo Colegiado Acadêmico do PPGDIR/UFES. Nada mais havendo a tratar, foi encerrada a sessão da qual se lavra a presente ata, que vai assinada eletronicamente de acordo com a Portaria Normativa 08/2021 PRPPG/UFES. Documento assinado digitalmente conforme descrito no(s) Protocolo(s) de Assinatura constante(s) neste arquivo, de onde é possível verificar a autenticidade do mesmo.Documento assinado digitalmente conforme descrito no(s) Protocolo(s) de Assinatura constante(s) neste arquivo, de onde é possível verificar a autenticidade do mesmo. http://www.direito.ufes.br/ mailto:pos.direito@ufes.br PROTOCOLO DE ASSINATURA UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO O documento acima foi assinado digitalmente com senha eletrônica através do Protocolo Web, conforme Portaria UFES nº 1.269 de 30/08/2018, por RICARDO GUEIROS BERNARDES DIAS - SIAPE 1311255 Departamento de Direito - DD/CCJE Em 23/09/2022 às 11:57 Para verificar as assinaturas e visualizar o documento original acesse o link: https://api.lepisma.ufes.br/arquivos-assinados/567280?tipoArquivo=O Documento assinado digitalmente conforme descrito no(s) Protocolo(s) de Assinatura constante(s) neste arquivo, de onde é possível verificar a autenticidade do mesmo.Documento assinado digitalmente conforme descrito no(s) Protocolo(s) de Assinatura constante(s) neste arquivo, de onde é possível verificar a autenticidade do mesmo. PROTOCOLO DE ASSINATURA UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO O documento acima foi assinado digitalmente com senha eletrônica através do Protocolo Web, conforme Portaria UFES nº 1.269 de 30/08/2018, por GEOVANY CARDOSO JEVEAUX - SIAPE 7294615 Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito Processual Civil Coordenação do Programa de Pós-Graduação em Direito Processual Civil - PPGDP/CCJE Em 23/09/2022 às 16:35 Para verificar as assinaturas e visualizar o documento original acesse o link: https://api.lepisma.ufes.br/arquivos-assinados/567823?tipoArquivo=O Documento assinado digitalmente conforme descrito no(s) Protocolo(s) de Assinatura constante(s) neste arquivo, de onde é possível verificar a autenticidade do mesmo. Este trabalho é dedicado à minha família, por todo o apoio material e emocional que me dispensaram neste momento tão instigante da minha vida, e em especial ao meu marido, Bruno, e aos meus filhos, Cloe e Thomas, que suportaram com paciência e bravura a minha frequente indisponibilidade. Registro a minha gratidão a todos aqueles que participaram da formação deste trabalho acadêmico, iniciando esta seção com o merecido agradecimento ao meu professor-orientador, Ricardo Gueiros, que com paternal paciência me encorajou a perseguir na investigação deste tema, instigando-me, com cordialidade, a exercitar um olhar crítico sobre o direito, sem nunca me impor a sua própria crítica. Ao professor Geovany Jeveaux e à professora Christine Oliveira, que generosamente se dispuseram a participar do meu exame de qualificação, pelas preciosas observações feitas sobre o trabalho e o incentivo ao seu aprimoramento. Agradeço também ao meu marido, Bruno Guzansky, por seu encorajamento e sua ativa colaboração no papel de revisor do texto, ao qual assumiu com virtuoso entusiasmo, poupando meus olhos já cansados de buscar erros ortográficos, gramaticais ou de digitação que poderiam prejudicar o sentido e a compreensão deste trabalho. Também agradeço a Luis Augusto Suzano, que, como chefe, me permitiu frequentemente ajustar meu horário de trabalho de modo a acomodar os compromissos acadêmicos, e, como amigo, também me assistiu na revisão final do texto, colocando-se voluntariamente no alentador papel de segundo revisor. Rendo, finalmente, um agradecimento especial aos amigos que colhi nessa aventurosa empreitada, em especial à Isabella Andretto, nossa querida “Isa”, incansável em buscar junto à coordenação do curso a melhor forma de acomodar as necessidades de toda a turma 2020 à dura realidade e desafios impostos pela pandemia por Covid-19, mas, acima de tudo, por sua inesgotável fonte de afeto, empatia e consolo, disponibilizados mesmo ao custo do seu próprio bem-estar. Aos meus queridos “Luízes”, Luiz Felipe Santana e Luis Henrique de Oliveira, também rendo um agradecimento especial, pois além de todo o incentivo durante a caminhada, sempre estiveram disponíveis para uma não-tão-rápida na troca de ideias e frequentes não-tão-heroicos desabafos. É verdade que a pandemia tornou a nossa jornada muito solitária, mas eu nunca me senti verdadeiramente só. Sabia que tinha vocês comigo. Louvo a Deus por cada minuto dessa jornada. RESUMO A jurisdição constitucional na repercussão geral: análise dos temas admitidos pelo Supremo Tribunal Federal e o confronto com a teoria idealista de legitimação da revisão judicial A presente dissertação analisa a agenda temática do Supremo Tribunal Federal tendo a repercussão geral como ferramenta de escolha de temas constitucionais alçados à sua jurisdição. O problema está relacionado à suspeita de ilegitimidade desse órgão para o exercício do controle de constitucionalidade de atos normativos dos poderes eleitos, fonte de uma crítica comum, que se resume na ideia de que a última palavra acerca do sentido da constituição não deveria recair sobre um órgão não sujeito à sindicância eleitoral, sendo o problema acentuado pela suspeita de que as teorias que embasam o exercício desse poder por um órgão judicial não se refletiria na realidade da Corte. A falta de aderência aos fundamentos teóricos que justificam o uso desse poder foi objeto de investigações científicas que apuraram se a agenda temática do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade seria ordenada preferencialmente para a defesa de direitos fundamentais, ou se para o exercício de outros papéis não relacionados ao discurso legitimador. O presente trabalho estende a investigação desse problema para o controle concreto, examinando os recursos extraordinários submetidos ao juízo de admissibilidade do Supremo Tribuna Federal como paradigma de temas de repercussão geral, visando, a partir de uma metodologia de classificação própria, baseada na técnica de análise de conteúdo com atenção às contingências, apresentar um quadro geral sobre as preferências temáticas da Corte, cobrindo com dados empíricos uma esfera da atuação do órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro não contemplada por estudos prévios, com a esperança de assistir a comunidade jurídica na compreensão das funções exercidas pelo Supremo e sobre a posição desse órgão no arranjo democrático nacional, anelando-se também fornecer dados estatísticos que possam contribuir para o desenvolvimento de uma dogmática jurídica constitucional moralmente sóbria, que busque influenciar e transformar a realidade a partir dela mesma. Palavras-chave: Poder judicial. Jurisdição constitucional. Repercussão geral. Agenda temática. Aderência à teoria normativa. ABSTRACT Constitutional jurisdiction in “Repercussão Geral”: analysis of the themes admitted by the Brazilian Supreme Court and the confrontation with the idealist theory of legitimation of judicial review The present study analyzed the thematic agenda of the Brazilian Supreme Court within the procedural technic named “repercussão geral”, used by the Court as a tool for choosing constitutional themes within its jurisdiction. The problem that moved this investigation has to do with the suspicion of illegitimacy within the control of constitutionality of normative acts of the elected Powers by a Court that is not subjected to electoral accountability, which is accentuated by the suspicion that the theories that support the exercise of this power by a judicial body would not be reflected in the reality of the Court. The lack of adherence to the theoretical foundations that justify the use of this power was the object of studies that determined whether the Brazilian Supreme Court’s thematic agenda in the context of centralized judicial review would preferentially be ordered for the defense of fundamental rights, or for the exercise of other roles unrelated to the legitimating discourse. The present work sought to extend this investigation, examining the appeals admitted by the Brazilian Supreme Court as paradigm of issues of “repercussão geral”. Following a research methodology based on the technique of content analysis with attention to contingencies, this study presents its own classification to show an overview of the thematic preferences of the Court, covering with empirical data an area of the constitutional jurisdiction of the Judiciary Power not sheltered by previous studies, with the hope of assisting the legal community in understanding the functions performed by the Brazilian Supreme Court and the position that it occupies in the national democratic arrangement, also aiming to provide statistical data that can contribute to the development of a morally sober approach of the constitutional dogmatic, which seeks to influence and transform reality from itself. Key words: Judicial Power. Constitutional jurisdiction. “Repercussão geral”. Thematic agenda. Theory adherence. LISTA DE TABELAS Tabela 1 - Relação de abstenções em Plenário Virtual nos períodos pesquisados.................................................................................................. 123 Tabela 2 - Convergência para o resultado de temas admitidos em Plenário Virtual...... 124 Tabela 3 - Quantidade de temas submetidos por cada relator ou relatora no primeiro período.......................................................................................................... 141 Tabela 4 - Quantidade de temas submetidos por cada relator ou relatora no segundo período.......................................................................................................... 142 Tabela 5 - Distribuição dos temas admitidos pela relatoria especial da Presidência e não imediatamente julgados pela reafirmação da jurisprudência no segundo período........................................................................................... 144 LISTA DE GRÁFICOS Gráfico 1 - Universo da pesquisa................................................................................ 120 Gráfico 2 - Ambiente de julgamento da preliminar de Repercussão Geral......................................................................................................... 121 Gráfico 3 - Números totais: temas admitidos e rejeitados........................................... 126 Gráfico 4 - Temas admitidos....................................................................................... 127 Gráfico 5 - Temas rejeitados....................................................................................... 127 Gráfico 6 - Segmentação por Presidência - temas admitidos....................................... 132 Gráfico 7 - Categoria preferencial dos temas admitidos sob cada Presidência – Ellen Gracie....................................................................................................... 133 Gráfico 8 - Categoria preferencial dos temas admitidos sob cada Presidência – Gilmar Mendes......................................................................................... 133 Gráfico 9 - Categoria preferencial dos temas admitidos sob cada Presidência – Cezar Peluso............................................................................................. 133 Gráfico 10 - Categoria preferencial dos temas admitidos sob cada Presidência – Dias Toffoli....................................................................................................... 133 Gráfico 11 - Categoria preferencial dos temas admitidos sob cada Presidência – Luis Fux............................................................................................................ 134 Gráfico 12 - Segmentação das categorias temáticas segundo a eleição de cada relatora ou relator no primeiro período................................................................... 135 Gráfico 13 - Segmentação das categorias temáticas segundo a eleição de cada relatora ou relator no segundo período................................................................... 135 Gráfico 14 - Quantidade de temas por relatora e relator (primeiro período)................. 141 Gráfico 15 - Quantidade temas por relatora e relator (segundo período)...................... 143 Gráfico 16 - Temas recebidos por distribuição após a admissão por relatoria especial da Presidência........................................................................................... 144 Gráfico 17 - Categorias temáticas sob a relatoria especial do ministro Luiz Fux examinadas pelo filtro das controvérsias repetitivas................................. 147 Gráfico 18 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no primeiro período – Idealista................................. 150 Gráfico 19 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no primeiro período – Coordenação......................... 150 Gráfico 20 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no primeiro período – Corte de Vértice.................... 150 Gráfico 21 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no primeiro período – Política.................................. 151 Gráfico 22 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no primeiro período – Contenção da Tribunalização.......................................................................................... 151 Gráfico 23 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no segundo período – Idealista................................ 152 Gráfico 24 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no segundo período – Coordenação......................... 152 Gráfico 25 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no segundo período – Corte de Vértice..................... 152 Gráfico 26 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no segundo período – Política.................................. 152 Gráfico 27 - Grau de convergência na admissão em PV dos temas que compõem as categorias temáticas no segundo período – Contenção da Tribunalização.......................................................................................... 153 LISTA DE ABREVIAÇÕES ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade AI - Agravo Interno CF - Constituição Federal CPC - Código de Processo Civil ER-RISTF - Emenda Regimental – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal OAB - Ordem dos Advogados do Brasil PV - Plenário Virtual PV - Plenário Virtual RE - Recurso Extraordinário RE-QO - Questão de Ordem no Recurso Extraordinário RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça TRF - Tribunal Regional Federal TST - Tribunal Superior do Trabalho SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO............................................................................................................... 11 2. UM PANORAMA SOBRE A POSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO ARRANJO DEMOCRÁTICO............................................................................................... 25 2.1 A “fraqueza natural”....................................................................................................... 25 2.2 Marbury vs. Madison...................................................................................................... 28 2.3 Os possíveis papéis da corte constitucional.................................................................... 37 2.4 Fontes do poder judicial.................................................................................................. 42 2.5 Teoria do poder judicial de David Law e a doutrina da legitimidade............................. 50 2.6 Autonomia e protagonismo no controle da agenda......................................................... 57 3. A REPERCUSSÃO GERAL.......................................................................................... 65 3.1 Contexto histórico e a “crise do Judiciário” ...................................................................66 3.2 Fase de latência: da emenda constitucional n. 45 à emenda regimental n. 21................ 69 3.3 Fase experimental: da emenda regimental n. 21 à emenda regimental n. 31.................. 71 3.4 Fase de consolidação: da emenda regimenal nº 31 ao CPC/15....................................... 82 3.5 Fase de virtualização do julgamento: da emenda regimental nº 51 à emenda regimental n. 54....................................................................................................................................... 86 4. A AGENDA TEMÁTICA DO STF NA REPERCUSSÃO GERAL.............................. 92 4.1 Metodologia.................................................................................................................... 92 4.1.1 Problema de pesquisa............................................................................................... 92 4.1.2 Universo analisado................................................................................................... 94 4.1.3 Coleta de dados......................................................................................................... 94 4.1.4 Método de classificação dos temas....................................................................... 97 4.3.5 Questões metodológicas complementares...............................................................117 4.2 Resultado....................................................................................................................... 118 4.2.1 O ambiente de julgamento...................................................................................... 121 4.2.2 Quanto ao resultado do julgamento da preliminar da repercussão geral............... 122 4.3 Classificação geral dos temas segundo a tipologia deste trabalho................................ 125 4.3.1 Números gerais....................................................................................................... 125 4.3.2 Categorias preferenciais no exame dos temas admitidos....................................... 126 4.3.3 Categoria preferencial dos temas admitidos segmentada pelos períodos de cada presidência........................................................................................................................ 132 4.3.4 Relação entre o relator do vetor do tema constitucional admitido e a classe, conforme cada período.................................................................................................... 134 4.3.5 Convergência para a admissão dos temas sob o filtro das categorias temáticas.... 149 5. CONCLUSÃO................................................................................................................... 154 REFERÊNCIAS.................................................................................................................... 160 11 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objeto investigar a agenda estratégica do Supremo Tribunal Federal (STF) tendo a repercussão geral como ferramenta de escolha de temas constitucionais alçados à sua jurisdição. O problema que move essa investigação tem a ver com a suspeita de ilegitimidade desse Órgão para o exercício do controle de constitucionalidade de atos normativos dos poderes eleitos, fonte de uma crítica comum, que se resume na ideia de que a última palavra acerca do sentido da constituição não deveria recair sobre um órgão não sujeito à sindicância eleitoral, sendo o problema acentuado pela suspeita de que as teorias que embasam o exercício desse poder por um órgão judicial não se refletiria na realidade da Corte. A falta de aderência aos fundamentos teóricos que justificam o uso desse poder foi objeto de investigações científicas que apuraram se a agenda temática do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade seria ordenada preferencialmente para a defesa de direitos fundamentais, ou se para o exercício de outros papéis não relacionados ao discurso legitimador. Este trabalho busca estender a investigação desse problema para o controle concreto, examinando os recursos extraordinários submetidos ao juízo de admissibilidade do STF como paradigma de temas de repercussão geral, visando, a partir de uma metodologia de classificação própria, apresentar um quadro geral sobre as preferências temáticas da Corte, cobrindo com dados empíricos uma esfera da atuação do órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro não contemplada por estudos prévios, com a esperança de assistir a comunidade jurídica na compreensão das funções exercidas pelo STF e sobre a posição deste órgão no arranjo democrático nacional, anelando-se também fornecer dados estatísticos que possam contribuir para o desenvolvimento de uma dogmática jurídica constitucional moralmente sóbria, que busque influenciar e transformar a realidade a partir dela mesma. O tema desta investigação está inserido no campo da jurisdição constitucional e do controle de constitucionalidade, apresentando pertinência com a área de concentração do programa de pós- graduação stricto sensu do curso de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo, na linha de pesquisa relacionada aos sistemas de justiça, constitucionalidade e tutelas de direitos individuais e coletivos. 12 Para uma adequada compreensão do trabalho e da contribuição que se pretende oferecer à comunidade jurídica, complementa-se esta introdução com uma ampla contextualização do tema objeto da pesquisa e dos problemas que motivaram esta investigação, apresentando-se o referencial teórico adotado, para, na sequência, expor um breve esboço dos capítulos que orientaram o desenvolvimento deste trabalho acadêmico. Nesse propósito de melhor situar o leitor, inicia-se essa apresentação com a conceituação do controle de constitucionalidade – que é o tema matriz desta pesquisa – como sendo o ato pelo qual um Poder do Estado, normalmente o Poder Judiciário, exerce o controle dos atos normativos1 tendo a constituição como parâmetro de conformação. Trata-se de poder que decorre da própria ideia de normatividade do texto constitucional, afinal, se esse ocupa o vértice legal de um dado sistema jurídico, é ele que orienta a formação do direito positivo, tornando consequentemente imprescindível a existência de um mecanismo de controle dos desvios que obstam a sua realização material. O tema, portanto, está inserido no campo do constitucionalismo e justamente porque este pressupõe que a constituição delimita o direito, e também porque a aplicação do direito – na concepção clássica da repartição dos poderes estatais – constitui ato soberano do Poder Judiciário, é natural o diálogo com temas relacionados à democracia, numa perspectiva macro, e, mais especificamente, ao direito processual como campo de realização desse poder que se define no exercício da jurisdição constitucional. O controle de constitucionalidade afirmado como atribuição do Poder Judiciário é também chamado revisão judicial e, no modelo constitucional brasileiro, ele tanto pode ser exercido exclusivamente pelo STF, num desenho centralizado de controle abstrato dos atos normativos do Estado, como por qualquer juiz ou tribunal em um modelo descentralizado de jurisdição constitucional no qual aquele Tribunal atua como vértice da cadeia interpretativa de conformação da lei à constituição. Esta investigação está inserida nesse campo menor, afeto às técnicas processuais de exercício da jurisdição do STF no modelo descentralizado de controle de constitucionalidade, atuando 1 Controle sobre o texto ou sobre suas possíveis interpretações. 13 como última palavra sobre as questões constitucionais levadas ao crivo do judiciário num dado caso concreto. A técnica específica com a qual se ocupa esta investigação está relacionada à admissão dos recursos extraordinários pela sistemática da repercussão geral, filtro recursal introduzido à Constituição Federal (CF) pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, com a prescrição de que “[n]o recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal exame a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo por manifestação de dois terços de seus membros” (CF, art. 102, §3º). O contexto que antecedeu a promulgação da Emenda Constitucional nº 45 permite concluir que a repercussão geral foi concebida como mecanismo para aplacar a crise que ameaçava solapar o STF, sendo essa crise caracterizada pelo elevado volume de processos anualmente distribuídos àquela Corte, em números sempre crescentes. Em 2003 – ano que antecedeu a criação da repercussão geral –, o recurso extraordinário e o agravo interposto com o objetivo de permitir o processamento desse recurso foram identificados como os maiores responsáveis pelo contingenciamento dos processos submetidos ao STF, correspondendo a 97% do volume total das demandas daquele Tribunal2. Esse quadro mudou, e especialmente em 2019, ou seja, dezesseis anos depois de criada a repercussão geral, o contingente de recursos extraordinários e agravos a eles relacionados passou a corresponder a 51% do total de feitos distribuídos ao STF, portanto, quase metade do volume que essas demandas representavam em 20033. O revolvimento do quadro normativo que disciplina a repercussão geral revela que um dos fatores que pode ter contribuído para essa significativa redução foi o maior destaque dado aos temas constitucionais, que alterou completamente o paradigma da gestão processual, antes preocupada com números, agora passou a se ocupar com temas, priorizando a função do Tribunal enquanto Corte de Precedentes, vértice da jurisdição constitucional. Nesse novo modelo, a questão constitucional, resumida em um tema, ganhou um banco de dados próprio e uma metodologia de julgamento forquilhada do processo paradigma, resultando na afirmação de uma tese4. 2 Dado recolhido no portal eletrônico do STF, canal de estatísticas. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movrecursos. Acesso em: 8 nov. 2019. 3 Ibid. 4 SILVA, Christine Oliveira Peter da. Repercussão geral como instrumento de concretização do supremo tribunal dos direitos fundamentais. Processo Constitucional. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2019. p. 704-707. 14 Em comparação às outras vias de acesso à jurisdição constitucional pelo STF, notadamente àquelas relacionadas ao modelo centralizado, o recurso extraordinário, sob o regime da repercussão geral, é o único que realmente confere à Corte o poder de selecionar o que julgar e, dessa forma, definir prioritariamente a sua agenda temática. O escopo desta dissertação é investigar, a partir da seletividade de temas constitucionais viabilizada pela repercussão geral, como as preferências da Suprema Corte brasileira dialogam com as teorias que sustentam o poder de revisão judicial, tendo em vista a tensão democrática e as críticas sobre a legitimidade do exercício desse poder por um órgão não sujeito ao escrutínio público. Conhecidos críticos do controle judicial argumentam que o Poder Judiciário, por não estar sujeito ao endosso eleitoral, não poderia revisar os atos dos Poderes representativos do modelo institucional de autogoverno, a saber, o Legislativo e o Executivo5. Teóricos como Waldron6 acrescentam que as cortes de justiça (em sentido lato) não possuem nenhuma qualificação especial que as torne lugar de excelência para a preservação da integridade constitucional do ordenamento jurídico, alimentando o debate de que, sob a luz da teoria democrática, melhor seria se esse poder fosse exercido por um dos ramos responsáveis perante o eleitorado (accountable). Por outro lado, a parcela que assimila o Poder Judiciário como lugar ótimo para o exercício do controle constitucional dos atos normativos costuma fundamentar essa distribuição do poder soberano Estatal a um órgão de formação não-majoritária justamente porque tal disporia de maior independência para a escolha, no processo decisório, de caminhos interpretativos que assegurem a conformidade da vida social à inteireza da constituição. Essa visão de distribuição da competência soberana está diretamente relacionada ao constitucionalismo, ou seja, à ideia de que a vida em sociedade é regida por um acordo primário, uma constituição, cujo propósito 5 Nesse sentido, WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. Yale Law Journal, v. 115, p. 60, New Haven, Conn. US: Yale Lae School, 2006. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5011&context=ylj. Acesso em: 4 nov. 2019.; e GARGARELLA, Roberto A. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. Edición digital a partir de Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 6, abril 1997, pp. 55-70. Disponível em: https://bit.ly/3fexxkD. Acesso em: 29 mai. 2019. 6 Ibid. 15 é arranjar os fatores de poder sobrepostos com pretensão de estabelecer matrizes fundamentais para a formação do Estado Democrático e a proteção de seus indivíduos. Para atribuir força normativa a esse texto fundante, notadamente em democracias constitucionais – que atribuem vinculatividade e rigidez às suas constituições –, a revisão dos atos normativos secundários7 torna-se indispensável e, como já delineado acima, a tensão está justamente em definir o ramo do Estado que tem melhor aptidão para o exercício dessa função. À luz da teoria democrática radical, que vê na majoritariedade a regra de ouro de um regime com essa qualificação, o controle judicial não se sustenta, sendo, na verdade, uma distorção que viola a emancipação política do povo, retirando-lhe o direito de autogoverno (regular-se a si mesmo), através de seus representantes eleitos. Por outro lado, uma teoria menos radical vê na revisão judicial um importante contrapeso para garantir o equilíbrio de um regime democrático, permitindo que minorias não organizadas e não representadas pelo sistema tradicional possam ter seus direitos fundamentais respeitados, apesar das maiorias estruturais, que ocupam posições mais próximas do núcleo de poder. Uma análise do direito comparado revela que a partir da segunda metade do século passado, depois dos horrores experimentados pela humanidade no flagelo de duas grandes guerras, houve uma predileção, entre os Estados internacionais, pelo controle judicial dos atos estatais. Enquanto em 1951 apenas 38% dos sistemas constitucionais abrigavam a função judicial de revisão dos atos normativos em confronto com suas leis fundamentais, em 2011 esse poder foi transplantado largamente, alcançando 83% das constituições no mundo8. Ginsburg e Verteeg compilam as teorias que se propõem a explicar esse fenômeno, agrupando- as em quatro categorias: idealista – vinculado às teorias de direito –, coordenação e comprometimento, mercado eleitoral e difusão – que estão relacionadas à ciência política e à sociológica9. Os autores esclarecem que sua categorização foi desenhada para o estrito propósito de apresentar uma visão holística da literatura existente sobre o tema da revisão 7 Em contraponto ao processo normativo primário, constituinte da ordem jurídica. 8 GINSBURG, Tom; VERSTEEG, Mila, Why Do Countries Adopt Constitutional Review? (September 2, 2013). Journal of Law, Economics, and Organization, Forthcoming, Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No. 2013-29. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2319363. Acesso em: 30 abr. 2020, p. 2. 9 Ibid, p. 7. 16 judicial, sendo esse o mesmo sentido de sua apresentação neste trabalho científico, cujo escopo não é detalhar ou sistematizar as teorias jurídicas ou político-sociais que justificam a revisão judicial, mas confronta-las com a atuação prática do STF no exercício desse poder em sede de recurso extraordinário, pelo mecanismo processual da repercussão geral, visando perceber especialmente a relação entre essa atuação da Suprema Corte brasileira com a defesa idealista do instituto. Para prosseguir na apresentação do problema que fundamenta esta pesquisa, torna-se necessário revolver a estrutura organizacional da revisão judicial, que pode ser divida em dois grandes modelos: o descentralizado, por meio do qual todas as esferas do Poder Judiciário são dotadas do poder de revisar os atos normativos à luz da constituição, cabendo ao órgão de cúpula, normalmente chamado Suprema Corte, a última palavra na resolução da controvérsia, que, essencialmente, é construída de forma incidental na disputa de um caso concreto; e o centralizado, no qual o controle normativo dos atos tidos como em desacordo com a constituição são concentrados ao exame de uma corte especializada, denominada Tribunal Constitucional, que julga as questões constitucionais normalmente formuladas de forma abstrata, podendo atuar de forma concreta quando uma questão constitucional é suscitada por um juiz no curso de um processo, já que, por faltar-lhe o poder de revisar a constitucionalidade dos atos normativos, a resolução da demanda passa a depender do pronunciamento da corte especial10-11. Victor Ferreres Comella12 observa que o modelo centralizado é baseado em uma estrutura dualista, que divide o Judiciário em duas partes: uma dedicada às atividades judiciais ordinárias – Cortes de Justiça –, e outra às funções constitucionais – Tribunal Constitucional. Neste 10 Nesse sentido GINSBURG, Tom; VERSTEEG, Mila, Why Do Countries Adopt Constitutional Review? (September 2, 2013). Journal of Law, Economics, and Organization, Forthcoming, Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No. 2013-29. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2319363. Acesso em: 30 abr. 2020; e COMELLA, Victor Ferreres. The consequences of centralizing constitutional review in a special court. Some thoughts on judicial activism. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers. 39., 2004. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/39. Acesso em: 24 mai. 2020. 11 A preferência pela classificação dos modelos em “centralizado” e “descentralizado”, adotada pelos autores citados, é utilizada neste estudo pela simplificação semântica desses vocábulos para representar adequadamente o principal ponto de divergência entre um modelo e outro – ou seja, a exclusividade, ou não, do poder de controlar judicialmente a constitucionalidade de um ato normativo – deixando de fora outras funcionalidades convergentes que dificultam a distinção teórica desses signos representativos. 12 COMELLA, Victor Ferreres. The consequences of centralizing constitutional review in a special court. Some thoughts on judicial activism." SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers. 39., 2004. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/39. Acesso em: 24 mai. 2020. 17 modelo, mais comum no continente europeu, a atividade jurisdicional do Tribunal Constitucional é normalmente obrigatória, sendo tanto mais inevitável o envolvimento na questão constitucional quanto mais pura a sua função de controle constitucional das leis. Já o modelo descentralizado, segundo o autor, é baseado em uma estrutura monista, no qual o judiciário é uno e concentra em suas atividades o exercício das duas funções destacadas, sendo a Suprema Corte dos Estados Unidos a melhor representação desse tipo de sistema, detendo ampla discricionariedade quanto ao quê julgar (no caso americano, através do writ of certiorari). O constitucionalismo brasileiro optou por um modelo híbrido, que combina tanto o controle descentralizado, através do qual qualquer juiz tem a competência para desaplicar num determinado caso concreto os atos normativos tidos como em desacordo com a constituição, figurando o STF como vértice da estrutura recursal de estratificação da linha de interpretação constitucional incidental, como o controle centralizado, onde o exercício da revisão judicial é realizado de forma abstrata e concentrada no próprio STF.13 A opção pelo modelo descentralizado, ou difuso, está enraizada desde a primeira Constituição republicana de 1891, enquanto o modelo de controle centralizado, ou concentrado, curiosamente foi introduzido no período da ditadura militar. Essa peculiaridade chama a atenção para a possibilidade de que o poder de revisão judicial pode desempenhar papéis políticos que não necessariamente coincidem com os argumentos morais que justificam o uso do instituto para a defesa dos direitos fundamentais e da ordem constitucional. Os pesquisadores Ginsburg e Versteeg14 – dos quais este trabalho toma de empréstimo os agrupamentos teóricos de justificação do poder judicial – analisaram a trajetória da revisão judicial por meio de um conjunto de dados compilados sobre 204 países, desde 1781, e 13 Essa compreensão não é livre de críticas. Para o professor José Levi Mello do Amaral Junior, “O modelo de controle de controle de constitucionalidade brasileiro não é misto, mas sim: (a) uma cumulação de elementos dos dois modelos básicos, elementos esses que convivem em paralelo, com influxos recíprocos, episódicos e eventuais; ou (b) um sistema difuso, porque todos os juízes e tribunais têm competência para a decisão de inconstitucionalidade, alguns deles também pela via principal (STF e Tribunais de Justiça) por meio de ações diretas com eficácia erga omnes e efeito vinculante.”(Controle de constitucionalidade: evolução brasileira determinada pela falta do stare decisis. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 920, p. 133-149, jun. 2012). 14 GINSBURG, Tom; VERSTEEG, Mila, Why Do Countries Adopt Constitutional Review? (September 2, 2013). Journal of Law, Economics, and Organization, Forthcoming, Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No. 2013-29. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2319363. Acesso em: 30 abr. 2020, p. 9-10. 18 observaram que a adoção desse instituto é melhor explicada em níveis domésticos – não globais –, por políticas internas, e, particularmente, pelas incertezas no mercado eleitoral, constituindo um fenômeno verificado tanto em regimes democráticos, como autocráticos. A hipótese dos autores15 é a de que a revisão judicial, nesses arranjos, é admitida como uma forma de “seguro político” dos partidos com maior força no momento constituinte (normalmente precedido de instabilidade política), de modo que, antevendo a perda de seu poder, apostam no controle judicial como um fórum alterativo para desafiar as ações dos governos futuros e mitigar os riscos de suas perdas eleitorais. Não obstante a motivação para a instituição da revisão judicial no momento constituinte – se política, sociológica ou idealista16 –, o fato é que esse mecanismo de controle dos atos normativos tidos por inconstitucionais equipa o Poder Judiciário com o poder de alterar o status quo da política nacional, transformando-o em co-protagonista da agenda política. É claro que o postulado da inércia judicial limita o alcance desse protagonismo aos interesses dos atores sociais ou políticos legitimados à ação ou recurso constitucional, entretanto, dada a analiticidade da Constituição Federal e a abertura dessa legitimação, especialmente no modelo recursal característico do controle descentralizado, seria possível supor não haver temas que escapem ao controle judicial brasileiro. Sendo o STF o núcleo do modelo centralizado de revisão judicial e, também, o vértice do desenho descentralizado desse poder, a questão essencial é saber qual o conteúdo de sua agenda temático-decisória. A suspeita de que a revisão judicial no modelo concentrado sirva de “seguro político” ou econômico de uma classe hegemônica foi confirmada, em certa medida, por estudos empíricos que se propuseram a investigar o exercício desse poder em sede da ação direta de 15 Hipótese trabalhada especialmente por Ginsburg na teoria do mercado eleitoral, desde 2003, na obra Judicial Review in new democracies: constitucional courts in Asian Cases, 2003, Cambridge, Cambridge University Press, 295 p. 16 Ginsburg e Versteeg qualificam por idealista a posição teórica introduzida neste estudo, qual seja, a de que a revisão judicial serviria à defesa dos direitos fundamentais, atuando como forma de proteger “[...] ‘mature democracy’, in Ronald Dworkins (1990) words, […] from the tyranny of the majority through judicial protection of rights provisions that protect vulnerable groups and individuals (Weinrib 2007; Elster 1993). [...]” (GINSBURG, Tom; VERSTEEG, Mila, Why Do Countries Adopt Constitutional Review? (September 2, 2013). Journal of Law, Economics, and Organization, Forthcoming, Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No. 2013-29. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2319363. Acesso em: 30 abr. 2020, p. 7). 19 inconstitucionalidade (ADI). Dentre outros, empenharam-se nesse esforço os pesquisadores Alexandre Costa Araújo e Juliano Zaiden Benvindo17, e Fabiana Luci Oliveira18, cujos estudos chegaram ao resultado convergente de que os legitimados constitucionais ao exercício dessa ação (listados no rol exaustivo do art. 103 da CF), utilizam-na preponderantemente para a defesa de interesses corporativos, e não em favor do interesse público ou de direitos difusos. O trabalho de Fabiana Luci Oliveira19 impacta pela discrepância observada entre a efetiva destinação dessa ferramenta constitucional e a teoria idealista que a legitima: os interesses afetos à sociedade civil corresponderam apenas 14% de todas as ADI’s julgadas pelo STF de 1988 a julho de 2014. O funcionalismo público e temas afetos à administração, como finanças públicas, política orçamentária, processo legislativo etc. encabeçaram a lista, somando, os dois grupos, 55% de todas as ações diretas de inconstitucionalidade julgadas pelo Tribunal. Por sua vez, o estudo de Alexandre Costa Araújo e Juliano Zaiden Benvindo detalhou os temas, dividindo as ADI’s em grupos que cuidam do desenho institucional20 e direitos fundamentais, sendo este último grupo subdividido entre direitos fundamentais de alcance difuso e direitos fundamentais de alcance corporativos, concluindo os autores que “[...] mesmo nas decisões de procedência baseadas em direitos fundamentais, a defesa de interesses corporativos dos atores envolvidos prepondera sobre a defesa do interesse público. [...]”21. Justamente porque esses estudos tiveram por escopo o exame de uma classe processual afeta ao controle concentrado de constitucionalidade, cuja legitimação é restrita aos atores listados no rol do artigo 103 da CF e a atividade jurisdicional do STF é, via de regra, obrigatória, a distorção 17 COSTA, Alexandre Araújo; BENVINDO, Juliano Zaiden. A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade?: o descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais. Brasília: Unb, 2014. 84 p. Disponível em: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2509541. Acesso em: 30 abr. 2019. 18 OLIVEIRA, Fabiana Luci. Agenda suprema: Interesses em disputa no controle de constitucionalidade das leis no brasil. Tempo Social, v. 28, n. 1, p. 105–133, 1 jan. 2016. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-20702016000100105&lng=en&nrm=iso. Acesso em: 31 jul. 2020. 19Ibid. 20 Na conceituação dos próprios autores, “[...] regras ligadas a observância de critérios gerais de estruturação do poder estatal [...]” (COSTA, Alexandre Araújo; BENVINDO, Juliano Zaiden. A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade?: o descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais. Brasília: Unb, 2014. 84 p. Disponível em: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2509541. Acesso em: 30 abr. 2019). 21 COSTA, Alexandre Araújo; BENVINDO, Juliano Zaiden. A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade?: o descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais. Brasília: Unb, 2014. 84 p. Disponível em: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2509541. Acesso em: 30 abr. 2019, p. 71. 20 entre a teoria normativa que legitima a revisão judicial e o exercício prático dessa importante função mais evidencia a malversação do instrumento pelos legitimados do que pelo STF em si. Por outro lado, o controle constitucional realizado de modo incidental, no modelo descentralizado, especialmente a partir da instituição da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário – principal instrumento de acesso a essa forma de controle judicial –, transferiu para o STF certa discricionariedade na escolha do que julgar, conferindo-lhe o domínio de sua agenda temática ao lhe permitir rejeitar um recurso cuja questão constitucional discutida não apresente transcendência política, jurídica, social ou econômica. Sob a perspectiva dos legitimados, o modelo descentralizado não estabelece nenhuma limitação prévia à jurisdição constitucional, na verdade, democratiza o acesso dessa parcela do poder estatal na medida em que habilita a participação direta do cidadão no debate constitucional densificado no processo de formação decisória. Contudo, o filtro da repercussão geral, ao tempo em que racionaliza a atuação do STF – permitindo-lhe atuar no campo qualitativo 22–, estreita a acessibilidade do órgão, e se é verdade que esse pressuposto recursal habilita a Corte Constitucional na escolha de sua agenda temática, este trabalho tem o objetivo de investigar se e como o resultado dessa escolha se alinha à teoria idealista que propõe defender a legitimação democrática desse poder enquanto instrumento de defesa dos direitos fundamentais ou transindividuais. Damares Medina investigou o funcionamento empírico da repercussão geral e dedicou um tópico de sua tese de doutoramento à apresentação da seletividade das ministras e ministros relatores quanto à matéria versada nos recursos extraordinários paradigma desse regime, concluindo, após confrontar a classificação das matérias dos recursos que aportam ao STF com aqueles que são admitidos para julgamento, que as ministras e ministros apresentam uma predileção por temas de direito tributário e eleitoral e processual eleitoral, sendo que temas 22 Nesse sentido, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça condicionantes legítimas e ilegítimas. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. 560 p., p. 45. 21 relacionados ao direito do trabalho, direito do consumidor e direito civil tiveram a repercussão geral negada na maioria das vezes23. A autora não distinguiu os temas segundo os dispositivos constitucionais invocados pelos recorrentes, não qualificando-os conforme o conteúdo substancial da questão constitucional suscitada, se relacionados a direitos fundamentais, individuais ou difusos, ou de classes especiais – minoritárias (sob a perspectiva numérica) e insultares (por seu grau de exclusão da arena política tradicional) –, ou se relacionadas ao pacto federativo, ou à divisão de poderes, ou, ainda, à questões de interesses meramente corporativos. Devido a isso, considerou-se prematuro afirmar que a atuação do STF no controle concreto não se distingue daquela exercida pela via centralizada, sendo a classificação da matéria segundo a área do direito insuficiente para dimensionar a atuação reflexiva da Corte quanto à teoria idealista, justificando-se, portanto, a proposta desta pesquisa de fornecer um diagnóstico da agenda temática preferencial do STF em sede de repercussão geral, de modo a viabilizar o confronto da realidade do Tribunal com a teoria idealista de legitimação da revisão judicial. Este trabalho será divido em três partes, sendo duas teóricas e uma empírica. O primeiro capítulo, desenvolvido sob o método de revisão bibliográfica, é dedicado ao exame do poder judiciário no arranjo democrático, visando entender não apenas as relações de poder que permeiam a atuação do seu órgão cúpula com os poderes políticos afetados pela revisão judicial, como a forma como esse órgão adquire e sustenta o poder judicial. Ele foi divido em seis tópicos que informarão ao leitor a fragilidade do Poder Judiciário no arranjo democrático e a necessidade deste órgão assumir uma racionalidade estratégica para conseguir sustentar sua posição de contrapeso dos poderes políticos. No primeiro tópico, examina-se a “fraqueza natural” desse ramo do poder público, no segundo, contextualiza-se a importância da ação estratégica na edificação do poder judicial através do emblemático caso Marbury vs. Madison, em seguida, examinam-se os possíveis papéis que a teoria atribui para o órgão de cúpula do Poder Judiciário dotado do poder de controlar a constitucionalidade dos atos políticos, analisando-se, na sequência, as fontes do seu poder, o confronto da teoria de David Law e a 23 MEDINA, Damares. A repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Saraiva, 2016, 294 p., p. 170-174. 22 doutrina da legitimidade para, finalmente, analisar a importância desse ramo exercer com autonomia o controle de sua agenda temática e decisória. Esse revolvimento teórico tem a pretensão de chamar a atenção para a posição que o STF ocupa no arranjo democrático-constitucional e dos papéis que a doutrina lhe atribui, o que permitirá não só a correta compreensão, mas – espera-se – uma análise crítica dos dados documentados na última parte desta dissertação. O segundo capítulo examina a repercussão geral sob a perspectiva doutrinária e jurisprudencial, buscando compreender esse instituto através da forma como ele é efetivamente aplicado, especialmente no que concerne ao procedimento de escolha de novos temas. Para isso, além da doutrina especializada, com destaque para os trabalhos de Damares Medina e Christine Silva, que serviram de referência nessa exposição, empreendeu-se o revolvimento documental dos julgamentos e sessões administrativas do STF orientadas à regulação da repercussão geral para, em cinco tópicos, formular uma análise descritiva do desenvolvimento desse regime da jurisdição constitucional, dividindo-se essa exposição em uma linha temporal que se inicia com a chamada “crise do judiciário” e se estende até a mais recente etapa de virtualização do julgamento, que embora não guarde relação direta com o tema desta dissertação – que, a rigor, preocupa-se com a decisão de admissão de temas e não com o julgamento dos recursos paradigmas das questões constitucionais já admitidas – importa para demonstrar a atuação autorreferenciada do STF na ampliação de suas competências normativas, construindo para si mecanismos procedimentais que expandem sua autonomia, com impactos diretos na repercussão geral. O último capítulo preocupa-se em responder à questão que move essa dissertação: quando o STF é dotado do poder de escolher o que julgar, quais temas figuram predominantemente em suas escolhas? Nele, apresenta-se a metodologia empregada nesta pesquisa acadêmica, que ostenta tanto uma natureza quantitativa, como qualitativa. Diz-se que a pesquisa é qualitativa tendo em vista a subjetividade da autora na elaboração das categorias classificatórias e no direcionamento dos temas que as compõem, etapa indispensável deste trabalho, tendo em vista o argumento 23 suscitado a partir dos estudos que o motivaram, no sentido de ser a classificação da matéria segundo a área do direito insuficiente para dimensionar a atuação reflexiva da Corte à teoria idealista. Nesse propósito, foram resgatados os problemas que serviram de móvel a este estudo para apresentar o método de categorização dos dados coletados com vista à sistematização dos temas de repercussão geral, descrevendo-se o universo da pesquisa, as técnicas de coleta e apresentação dos dados e o método de classificação dos temas, o qual foi desenvolvido a partir da análise de conteúdo, mas sem olvidar o exame de contingências para o acesso de conhecimentos não diretamente visíveis nos itens léxico das peças examinadas, criando-se códigos descritivos com o propósito de reduzir a massa de dados, permitir o agrupamento dos temas em categorias específicas e tornar a pesquisa minimamente replicável. As categorias foram criadas de modo a expressar os papéis normativos atribuídos ao Tribunal, com inspiração nos trabalhos de Ginsburg e Veersteg, Diana Kapiszewski e Victor Comella, viabilizando a quantificação dos temas para a formação de um diagnóstico acerca da atuação do STF em sede de repercussão geral. Antes de prosseguir, algumas observações importantes para a adequada compreensão do texto. Os termos “tribunal”, “órgão de cúpula”, “corte”, “corte constitucional” são utilizados sem o rigor técnico das distinções apresentadas nesta introdução, servindo, em todos os casos, para designar o órgão judicial com competência constitucional para o exercício do controle de constitucionalidade e que ocupe o vértice da jurisdição nacional. Essa opção atende a um propósito metodológico, pois simplifica a apresentação da função de revisão judicial na estrutura democrática – que é o primeiro ponto do desenvolvimento teórico desta dissertação – , já que aqui, a relevância está no próprio exercício desse poder por órgão não sindicável pela via eleitoral, tornando as diferenças entre os modelos centralizado ou descentralizado de pouco interesse. Mas a generalização também atende a um propósito estético, de conferir fluidez à leitura e evitar a repetição de palavras e justificações acerca dos diferentes modelos, que são mesmo desnecessárias para a apresentação da ideia. 24 Também, o termo “revisão judicial” foi eleito com prioridade sobre “controle de constitucionalidade”, porque o primeiro já contém em sua estrutura a indicação do protagonista do poder, ou seja, um órgão “judicial”, eliminando na própria locução os casos em que esse poder é exercido por outros órgãos. Não obstante, às vezes o termo controle de constitucionalidade é também empregado e, nestes casos, deve-se compreender como o controle realizado por órgão judicial. Essas locuções, neste trabalho, não dizem respeito ao ato específico e material de controlar a constitucionalidade de um texto normativo, declarando sua nulidade pelo confronto com a Constituição Federal, antes, guardam relação com a ideia de poder fazê- lo, ou seja, com o atributo de dizer por último qual é a vontade da constituição. Igualmente, considerando o recorte teórico deste trabalho, que tem o escopo de investigar a atuação do STF, as referências a esse poder estão sempre associadas ao exercício de um órgão de cúpula da estrutura judicial ou Corte Constitucional. 25 2. UM PANORAMA SOBRE A POSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO ARRANJO DEMOCRÁTICO 2.1 A “fraqueza natural” Enquanto ramo dos poderes públicos, o Poder Judiciário é uma instituição paradoxal, pois, apesar de sua propalada “fraqueza natural” – Ginsburg assinala que “[a] fraqueza institucional dos tribunais é tema de estudos jurídicos desde que Montesquieu observou que, dos três poderes governamentais, 'o judiciário, em certa medida é perto de nada"24 –, é o ramo ao qual a doutrina atribui o maior peso para a defesa das liberdades como critério de justiça no Estado democrático de direitos.25 O trecho citado por Tom Ginsburg foi extraído do clássico Espírito das Leis26 e, no mesmo capítulo, Montesquieu manifesta que “[...] os juízes de uma nação não são, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”27, porém, esse clássico autor apercebe que a separação dos poderes28 do Estado (legislar, executar e julgar) é condição para a realização da liberdade, afinal, “[p]ara que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder”.29 24 GINSBURG, Tom. Judicial review in new democracies. Constitutional Courts in Asian cases [livro eletrônico]. New York: Cambridge University Press, 2003, 295 p., p. 74-75, tradução nossa. 25 O “Big” governement, o “Big” legislativo, as “Big” corporações, impõem um “Big” Judiciário para atuar como protetor dos direitos básicos que asseguram a autonomia dos povos e a liberdade de todos. Segundo predisse Mauro Cappelletti “[...] assistir-se-á então ao emergir do judiciário como um ‘terceiro gigante’ na coreografia do estado moderno. Os tribunais judiciários ordinários – o ‘ramo menos perigoso’, segundo a célebre definição de Alexander Hamilton – passaram com audácia a aceitar a tarefa de ultrapassar papel tradicional de decidir conflitos de natureza essencialmente privada. Todos os juízes, e não apenas alguns daqueles novos juízes especiais (ou ‘quase- judiciais’), tornaram-se, dessa maneira, os controladores não só da atividade (civil e penal) dos cidadãos, como também dos ‘poderes políticos’, nada obstante o enorme crescimento destes no estado moderno, e talvez justamente em virtude desse crescimento.” (Juizes legisladores? 1. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 49). 26 Livre tradução de “Spirit of Laws”. 27 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O Espírito das leis. Apresentação de: Renato Janine Ribeiro. Tradução de: Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, [1748] 2000. 851p., p. 175. 28 José Afonso da Silva adequadamente reconhece a unidade do poder estatal, distinguindo os ramos como órgãos especializados no exercício de uma função, com independência orgânica orientadas às manifestações do Poder (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1999. p.108). 29 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, op. cit., p. 166. 26 Assim, a teoria sistematizada por Montesquieu parte do diagnóstico de que um poder carrega consigo a tendência de sobrepujar o outro, controlando-se mutuamente na medida de suas ambições. Por isso, o autor distinguiu mecanismos de coordenação e controle recíprocos exercidos através das faculdades de “estatuir” – ou seja, estabelecer uma política pública, uma decisão, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem – e de "impedir" – que se equivale à função de veto, consistente no direito de “anular uma resolução tomada por outrem”30. Porém, no arranjo idealizado pelo filósofo francês, o poder exercido pelo judiciário seria, como já assinalado, “perto de nada” e o direito à liberdade seria assegurada pela moderação dos outros poderes, exercida pelo segmento do legislativo composto pela nobreza.31 Quarenta anos depois, no nascimento dos Estados Unidos da América como nação independente, Alexander Hamilton concordou com o filósofo francês quanto à avaliação de que na divisão dos poderes governamentais, “o judiciário, pela natureza de suas funções, será sempre o menos perigoso para os direitos políticos da Constituição, devido a sua menor capacidade de incomodá-los ou feri-los”32, afinal, não é sua atribuição dispensar honras ou empunhar a espada (executivo), tampouco controlar a bolsa (as riquezas) ou prescrever os direitos e deveres de todos os cidadãos (legislativo), o que esse ramo dispõe, ainda segundo Hamilton, não é nem a força nem a vontade, mas apenas um julgamento que para ser eficaz, depende da ajuda do ramo executivo.33 Porém, mesmo vislumbrando no Poder Judiciário uma “fraqueza natural” que o colocava sob o contínuo risco de ser dominado pelos outros ramos da governança pública, Hamilton, adepto a um modelo de “Constituição Limitada” – em sua definição, aquela que excepciona o Poder Legislativo, impondo-lhe limites materiais – como imprescindível à proteção das liberdades públicas contra a vontade flutuante das maiorias ocasionais, compreendeu que “é muito mais racional supor que os tribunais foram concebidos para ser um órgão intermediário entre o povo e o legislativo a fim de, entre outras coisas, mantê-lo dentro dos limites atribuídos à sua autoridade”, pois se é atribuição das Cortes a interpretação das leis, “[...] a constituição é, e de 30 Ibid, p. 172. 31 Ibid, loc. cit. (p. 172) 32 HAMILTON, Alexander. The Federalist, 78: a view of the constitution of the judicial department in relation to the tenure of good behaviour. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The Federalist Papers. New York: Oxford University Press Inc., [1788] 2008. Cap. 78. p. 379-385. Edição com introdução e notas de Lawrence Goldman, p. 380, tradução nossa. 33 Ibid, loc. cit. (p. 380) 27 fato deve ser considerada pelos juízes, como a lei fundamental”34. Mas para exercer esse papel de controle, seria imprescindível um desenho institucional que contrabalanceasse a fraqueza natural desse poder e fosse capaz de revesti-lo de independência e autonomia.35 Como mecanismos para assegurar essas qualidades imprescindíveis ao desenvolvimento do Poder Judiciário como freio aos Poderes políticos, Hamilton contemplou a estabilidade no cargo de magistrado (o federalista nº 7836) e a irredutibilidade de vencimentos (o federalista nº 7937). Esse “pai fundador” (founding father) da democracia norte-americana anteviu que seria necessário aos juízes uma porção incomum de fortitude para que pudessem cumprir fielmente o seu papel de guardiões da constituição e dos direitos dos indivíduos contra invasões legislativas instigadas por maiorias ocasionais, porque é certo que os [...] humores perversos de alguns homens astutos, ou a influência de conjecturas particulares, às vezes se disseminam entre o povo e embora eles rapidamente cedam lugar para informações melhores e a uma reflexão mais ponderada, tendem, nesse meio tempo, ocasionar inovações perigosas no governo e sérias opressões às minorais da comunidade.38 Ao contrário do filósofo francês, Hamilton acreditava que um judiciário independente seria capaz de servir como forte contrapeso à tendência sempre presente de uso arbitrário da força política, atuando tanto no controle de violações a direitos privados, como na moderação da atuação legislativa, cujos representantes eleitos – tornando-se mais cônscios do papel exercido pelos tribunais e da oposição destes ao êxito de uma intenção iníqua – sentir-se-iam compelidos a moderar suas tentativas em razão da própria injustiça que pretendem39. 34 Ibid, p. 381, tradução nossa. 35 Ibid, p. 380-384. 36 Ibid. 37 HAMILTON, Alexander. The Federalist, 79: a further view of the judicial department in relation to the provisions for the support and responsibility of the judges. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The Federalist Papers. New York: Oxford University Press Inc., [1788] 2008. Cap. 79. p. 385-388. Edição com introdução e notas de Lawrence Goldman. 38 HAMILTON, Alexander. The Federalist, 78: a view of the constitution of the judicial department in relation to the tenure of good behaviour. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The Federalist Papers. New York: Oxford University Press Inc., [1788] 2008. Cap. 78. p. 379-385. Edição com introdução e notas de Lawrence Goldman, p. 383, tradução nossa. 39 Ibid, p. 384. 28 Portanto, o esboço apresentado por Hamilton para a construção de um Poder Judiciário autônomo e independente é resultado de sua percepção acerca da “fraqueza natural” desse ramo do poder público e do prognóstico de ser este, paradoxalmente, o ramo mais adequado à defesa dos direitos fundantes da sociedade organizada. Nasce em Hamilton a matriz da teoria idealista do controle de constitucionalidade. Não obstante, foi ali mesmo, nos Estados Unidos, que o mais célebre caso de exercício desse poder foi praticado não de modo a garantir os direitos privados de classes ameaçadas por humores opressivos de maiorias transitórias ou mesmo a integridade da constituição, mas, na visão de Tom Ginsburg, como seguro político dos federalistas diante da recente cisão partidária e a vitória da oposição nos ramos eleitorais. Segundo esse autor, o caso Marbury vs. Madison é um verdadeiro text book para a teoria do seguro político, afinal, “[o] partido que sabia haver perdido dois ramos do governo expandiu o terceiro como forma de lhe garantir um foro”40. Mas esta não é a única lição que se pode extrair desse caso emblemático. Seu exame é capaz de ilustrar a posição do Poder Judiciário no arranjo institucional democrático, permitindo também argumentar que Marbury vs. Madison é um marco da apresentação da Suprema Corte como protagonista da expansão de seu poder soberano e não um agente animado exclusivamente pelas forças políticas. 2.2 Marbury vs. Madison Uma breve contextualização histórica: a conquista da independência e a implementação da república norte-americana foi marcada por uma homogenia política singular naquele momento e, uma vez consolidada a nação, ela logo cedeu às cisões partidárias, dividindo-se os cidadãos entre federalistas e republicanos. A eleição para o Congresso em 1794 foi a primeira marcada por essa cisão. Naquele ano, o partido Federalista manteve a maioria no senado, mas perdeu espaço na Câmara dos Deputados (House of Representatives) para o Republicano41. Para o desalento dos federalistas, a longa batalha sobre as relações franco-americanas no final do século – no período conhecido como “quasi-war” –, promoveu uma cisão interna, dividindo o 40 GINSBURG, Tom. Judicial review in new democracies. Constitutional Courts in Asian cases [livro eletrônico]. New York: Cambridge University Press, 2003, 295 p., p. 91, tradução nossa. 41 PAUL, Joel Richard. Without precedente: John Marshal and his times [e-book]. New York: Riverhead books, 2017, posição 1527. 29 partido entre os que seriam contra e os que seriam a favor à declaração de guerra em face da antiga aliada42, deixando o caminho aberto para que os republicanos lograssem a liderança dos dois ramos eleitorais. Assim, em 1800, a oposição possuía tanto mais assentos nas duas casas legislativas43, como conquistou a administração do governo federal, elegendo dois candidatos aos cargos de Presidente e Vice-Presidente. Devido a um empate ente Thomas Jefferson e Aaron Burr, ambos com 73 votos do colégio eleitoral, a disputa seria resolvida pela Câmara dos Deputados em fevereiro do ano seguinte.44 Em dezembro de 1800, o presidente John Adams – um federalista – iniciou a transição. Com a vacância do cargo de Chief Justice da Suprema Corte devido a problemas de saúde de seu ocupante, Justice Ellsworth, Adams nomeou John Jay para o cargo, um aliado federalista, e este – que já havia ocupado a posição em data antecedente por nomeação do presidente George Washington, mas renunciado por sentir-se “entediado e frustrado com a impotência do tribunal”45 –, recusou a indicação. Em janeiro de 1801, Adams nomeou John Marshall para a função e ele, que à época ocupava a posição de Secretário de Estado, aceitou a indicação, sendo confirmado pelo Senado em 27 de janeiro de 1801 como o quarto Presidente da Suprema Corte Norte-Americana.46 Segundo Joel Richard Paul, à época, a Suprema Corte exercia jurisdição limitada, atuando sobre algumas poucas classes de casos, porém Marshall “[...] acreditava que a função do Tribunal era defender os princípios fundamentais dos quais o governo nacional depende contra os caprichos políticos do momento”47, de modo que aceitou a indicação do presidente Adams como um dever moral, fruto de seu compromisso com o federalismo. 42 Id., ibid., posições 3466-3478 e 3510. 43 Naquele ano, os Republicanos contavam 68 assentos na Câmara dos Deputados (house of representatives) – contra 38 dos Federalistas –, e reverteu sua posição no senado, passando a ocupar 17 cargos – contra 15 (PAUL, Joel Richard. Without precedente: John Marshal and his times [e-book]. New York: Riverhead books, 2017, posição 3494). 44 Id., ibid., posições 3344, 3466-3478, 3555. 45 Id., ibid., posição 3570, tradução nossa. 46 Id., ibid., posições 3585, 3614. 47 Ibid, posições 3600-3614, nossa tradução. 30 Nesse contexto, antes que os novos representantes assumissem seus postos, os federalistas operaram a expansão do poder judiciário federal, garantida pelo Judiciary Act de 180148 e pelo Organic Act of the District of Columbia, também de 1801, nomeando nas últimas horas de mandato do presidente Adams dezesseis juízes para as circuit courts e quarenta dois novos juízes de paz – evento que ficou conhecido como midnight judges.49 Dessas apressadas nomeações, cuja justificativa flagrante era a eminente perda de poder do partido Federalista, surgiu a controvérsia que deu origem ao paradigmático julgamento Marbury vs. Madison. Willian Marbury foi um dos quarenta e dois juízes de paz nomeados nas citadas circunstâncias, porém o ato de sua investidura (comission) não chegou a ser entregue naquelas horas finais do mandato do presidente Adams, e, conquanto a nomeação tivesse sido confirmada pelo Senado e o ato de investidura selado pelo chefe do Executivo, o novo Presidente eleito, Thomas Jefferson, ao assumir o cargo, considerou que a entrega do documento seria condição para efetivar o empossamento dos novos juízes, não considerando válidas as nomeações daquele cujos documentos ficaram para trás. Eventualmente, Jefferson autorizou que seu Secretário de Estado, James Madison, entregasse vinte e cinco atos de 48 Entre as diversas medidas previstas neste ato, chama a atenção a previsão de redução da composição da Suprema Corte, de seis justices, para cinco, tão logo ocorresse a próxima vacância. Para Joel Richard Paul, “[e]nquanto nominalmente isso pudesse ser justificado pelo fato de que os juízes não mais precisariam rodar os circuitos [dos tribunais regionais federais], era, na realidade, um esforço transparente dos Federalistas em negar aos Republicanos a oportunidade de nomear um dos seus para ocupar um cargo no Tribunal” (ibid, posição 3828, tradução nossa), e, nesse sentido, assegurar o seu controle sobre esse ramo do Poder Público. A modificação na composição do Tribunal é, de fato, uma forma de controle dos agentes políticos sobre aquele órgão. Nos Estados Unidos, a última modificação na composição da Suprema Corte ocorreu no período que se seguiu à guerra civil, quando o Congresso reduziu o tamanho do Tribunal para evitar possíveis nomeações do Presidente Andrew Johnson, que fazia apologias ao segregacionismo do sul. Em 1937 o Presidente Roosevelt também recorreu à medida, porém de forma invertida: sua pretensão era ampliar a composição da Suprema Corte a fim de garantir uma maioria simpática aos planos do New-Deal, que vinham sendo sistematicamente rejeitados pelo Tribunal, no entanto, falhou em sua pretensão, pois, dentre outros fatores, desconsiderou o prestígio social da Suprema Corte que, mesmo à vista da insatisfação popular com algumas decisões, àquele tempo foi incrementado pelo assombro do fascismo recém-implementado na Europa com Hitler e Mussolini, o que acabou servindo para realçar na américa o valor da independência que o judiciário desfrutava para a defesa das liberdades políticas. (NELSON, Micheal. The President and the Court: reinterpreting the court-packing episode of 1937. Political Science Quarterly, New York, v. 103, n. 2, p. 267-293, jul. 1988. Trimestral. Disponível em: http://www.jstor.org/stable/2151184. Acesso em: 2 set. 2021, p. 276). No Brasil, no período da Ditadura Militar, o AI-2 permitiu a intervenção política no Supremo Tribunal Federal, aumentando o número de ministros, de onze para dezesseis. O STF conseguiu “diluir” o efeito das novas nomeações alterando seu Regimento Interno, garantindo que os ministros recém-nomeados fossem designados para turmas distintas, de modo a não formarem maioria (CÂMARA, Heloisa Fernandes. STF Na Ditadura Militar Brasileira: Um Tribunal Adaptável? 2017. Universidade Federal do Paraná, 2017. 273 p., p. 134-135) 49 PAUL, Joel Richard. Without precedente: John Marshal and his times [e-book]. New York: Riverhead books, 2017, posição 3636. 31 investidura, além de cinco outros relacionados a nomeações do próprio Jefferson, deixando de dar posse a dezessete magistrados nomeados por Adams, dentre eles, Marbury.50 Em dezembro de 1801, Marbury ajuizou um mandado de segurança (writ of mandamus) perante a Suprema Corte Norte-americana postulando que Madison, Secretário de Estado, fosse ordenado a entregar a sua comissão. A ação teve como base o Judiciary Act de 1789, que estruturava o judiciário norte-americano e disciplinava a competência da Suprema Corte, e esta, ao defrontar-se com a petição, designou a sessão de 1802 para o julgamento do caso.51 Joel Richard Paul contextualiza que o momento era de grave crise institucional. Um Senador republicano chegou a denunciar que a Suprema Corte “estaria lançando ‘o mais ousado ataque’ contra o Presidente” e propôs a revogação do Judiciary Act de 1801 – que havia expandido o Poder Judiciário –, aprovando no Congresso o Repeal Act de 1802, com profunda interferência nas atividades daquele ramo52, inclusive, cancelando a sessão de 1802 como mecanismo para prevenir uma resposta do Tribunal, que só voltou a se reunir em colegiado em fevereiro de 180353. Para prevenir o que considerava ser um ataque contra o Poder Executivo, o Legislativo – governado por uma maioria do mesmo partido – lançou um contra-ataque ao Judiciário com a indisfarçável pretensão de intimidar esse Poder a se conformar à pretensão daqueles ramos eleitorais. A constitucionalidade do Repeal Act foi questionada em todo o país e um dos juízes exonerados pela extinção de seu cargo, Richard Basset, peticionou diretamente à Suprema Corte argumentando que “[...] se ao Congresso for permitido demitir juízes, então todos os limites constitucionais impostos ao governo e a proteção das liberdades individuais seriam mera frivolidade”.54 50 Id., Ibid., posição 3915. 51 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência [e-book]. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 26. 52 Dentre as medidas estão o restabelecimento do número de Justices da Suprema Corte, revogando a previsão de eliminação de um cargo tão logo ocorresse a próxima vacância – o que abreviaria a possibilidade de os Republicanos nomearem o próximo Justice –, e também a extinção dos dezesseis cargos de juízes federais, restabelecendo, portanto, a necessidade de os juízes da Suprema Corte voltarem a rodar em circuitos para presidir os tribunais federais (circuit courts) (PAUL, Joel Richard. Without precedente: John Marshal and his times [e- book]. New York: Riverhead books, 2017, posição 3946). 53 Id., ibid., posição 3946. 54 Id., ibid., posição 3961, tradução nossa. 32 O Repeal Act, porém, não foi o único ataque lançado contra o Poder Judiciário em 1802. No mesmo ano, a Câmara, com a anuência do Senado, realizou o impeachment do juiz federalista John Pickering e tentou destituir o Justice Samuel Chase por partidarismo político, falhando, no entanto, em conseguir a maioria no Senado.55 Da parte do Poder Executivo provinham recados claros de que aquele ramo não adimpliria eventual ordem do Tribunal. Madison se recusou a comparecer perante a Corte para acompanhar o julgamento da ação ajuizada por Marbury, deixou de enviar um advogado para representá-lo e, quando lhe foi requisitado apresentar o ato de investidura do postulante, ignorou a ordem do Tribunal.56 A Suprema Corte, portanto, vivenciava o drama de sua “fraqueza natural”, não possuindo a espada para forçar o cumprimento de suas ordens, tampouco a bolsa para pressionar os outros ramos ao acatamento de suas decisões. Se reconhecesse o pedido de Marbury e ordenasse ao Secretário de Estado que o investisse na função de juiz de paz, teria a autoridade de sua decisão desafiada pelo Executivo e certamente não contaria com o apoio do Legislativo para pressionar, institucionalmente, o cumprimento da ordem. Por outro lado, se recusasse a legítima pretensão do impetrante, especialmente diante dos sucessivos ataques à independência do Tribunal, deixaria clara a fraqueza desse ramo no arranjo institucional e a sua inoperância em assegurar os direitos dos cidadãos. A decisão da Suprema Corte, sob a presidência de Thomas Marshall, foi anunciada em 24 de fevereiro de 1803. Ela foi estruturada a partir de três perguntas, quais sejam: se Marbury tinha o direito de ser investido no cargo de juiz de paz; se haveria um remédio jurídico apto a lhe assegurar o exercício desse direito; e, se, existindo esse remédio, seria competência da Suprema Corte concedê-lo. À primeira pergunta, o Tribunal apresentou uma resposta afirmativa: Marbury tinha o direito de ser empossado no cargo porque o ato jurídico de sua investidura teria se perfectibilizado com a confirmação de sua nomeação pelo Senado e a assinatura do 55 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência [e-book]. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 26. 56 PAUL, Joel Richard. Without precedente: John Marshal and his times [e-book]. New York: Riverhead books, 2017, posição 4050. 33 Presidente aposta ao documento, “[...] dando-lhe força e efetividade, como prova conclusiva de que a nomeação foi realizada”.57 Confirmado o direito reclamado na ação, Marshall prosseguiu ao exame da segunda questão, iniciando seu argumento com a afirmação de que “[...] a própria essência da liberdade civil consiste no direito de cada individuo reclamar a proteção da lei toda vez que sofrer um dano”, sendo o primeiro “dever do governo garantir essa proteção”, afinal, “o governo dos Estados Unidos vem sendo enfaticamente chamado um governo de leis, não de homens. Certamente deixará de merecer essa elevada denominação se as leis não oferecerem nenhum remédio contra a violação de um direito consumado” (vested legal right)58. Marshall está estabelecendo as premissas para, de um lado, alimentar a retórica que fortalece a imagem pública da Corte como locus de proteção das liberdades civis e políticas, vinculando os outros poderes a essa imagem autorreferenciada e, de outro, confirmar o poder do Tribunal em supervisionar e examinar a legalidade dos atos praticados pelos outros poderes. Subjacente a essa segunda questão, residia a inquirição acerca de quais atos públicos estariam sujeitos à revisão judicial. Nesse sentido, Marshall consentiu que alguns atos seriam atribuídos pela Constituição à exclusiva discricionariedade do chefe do Executivo e seus oficiais de governo, e sobre estes, o Tribunal não poderia exercer controle. Porém, “quando uma obrigação é determinada por lei, e direitos individuais dependem do cumprimento dessa obrigação, parece igualmente claro que o indivíduo que se considere prejudicado tem o direito de socorrer-se de um remédio previsto pelas leis de seu País”59-60. Ao estabelecer esse princípio, Marshall estava transformando a questão de fato em um problema de direito, ou seja, a recusa presidencial à investidura de um juiz de paz cuja nomeação já havia sido confirmada pelo Senado não seria apenas uma questão de poder, mas de direito e, sendo de direito, estaria sujeito à autoridade do tribunal.61 57 MARSHALL, John; SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. U.S. Reports: Marbury v. Madison, 5 U.S. 1 Cranch 137. 1803. Periódico. Disponível em: https://www.loc.gov/item/usrep005137/. Acesso em: 2 set. 2021, p. 158, tradução nossa. 58 Ibid., p. 163, tradução nossa. 59 Ibid., p. 166, tradução nossa. 60 Também PAUL (2017, posição 4095) aborda essa passagem. 61 Reforça esse argumento a declaração que Marshall faz a seguir: “The power of nominating to the fenate, and the power of appointing the perfon nominated, are political powers, to be exerifed by the Prefident according to his own difcretion. When, he has made an appointment, he has exercifed his whole power, and his difcretion has been completely applied to the cafe. If, by law, the officer be removable at the will of the Prefident, then a new 34 Marshall, então, prossegue para o exame da terceira questão, que busca averiguar tanto a natureza do remédio cabível, como a competência do tribunal para concedê-lo. Para o primeiro ponto, Marshall recorreu à doutrina de Blackstone e a precedente inglês, da lavra do Lorde Mansfield, para afirmar a natureza mandamental do Writ com a prescrição de que a decisão do tribunal seria “direcionada a um oficial do governo, e sua ordem para ele seria, para usar as palavras de Blakstone, ‘fazer uma coisa particular, ali especificada, que se relacione com o seu cargo [...] ou que se presuma em consonância com o direito e a justiça”62, o que se adequava ao caso considerando o teor da pretensão, de que fosse entregue a Marbury seu ato de investidura ou uma cópia desse ato. Até aqui, a decisão de Marshall colocava o Poder Judiciário em confronto imediato com o Poder Executivo, pois parecia concluir pela imposição de uma ordem cujo descumprimento já havia sido pré-anunciado. Ocorre que no enfrentamento do segundo ponto dessa terceira questão, ou seja, ao responder se a ordem mandamental pretendida por Marbury poderia ser emitida pela Suprema Corte, Marshall arrefeceu o conflito com o ramo executivo recusando-se a adjudicar a questão. É dizer, Marshall assinalou que a pretensão deduzida por Marbury perante a Suprema Corte foi fundamentada em permissivo estabelecido pelo Judiciary Act de 1789, que havia ampliado as hipóteses de competência originária do Tribunal, no entanto, observou que a norma padecia de inconstitucionalidade porque ao Congresso não é dado o poder de ampliar a competência originária do órgão de cúpula do Judiciário para além das hipóteses previstas no texto fundamental. Marshall argumentou que: Se o Congresso for livre para conceder ao Tribunal competência recursal onde a constituição tenha declarado que sua competência deva ser originária; e competência originária onde a constituição tenha declarado que esta deva ser recursal; [então] a distribuição de competência, estabelecida na constituição, seria sem forma e sem substância.63 appointment may be immediately made, and the rights of the officer are terminated. But as a fa& which has exifted cannot be made never to have exifted, the appointment cannot be annihilated; and confequently if the officer is by law not removable at the will of the Prefident; the rights he has acquired are protected by the law, and are not refumable by the Prefident. They cannot be ex-tinguifhed by executive authority, and he has the privilege of afferting them ih like manner as if they had been derived from any other fource. The queftion whether a right has vefted or not, is, in its nature, judicial, and muft be tried by the judicial authority.” [sic] (Ibid., p. 167). 62 MARSHALL, John; SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. U.S. Reports: Marbury v. Madison, 5 U.S. 1 Cranch 137. 1803. Periódico. Disponível em: https://www.loc.gov/item/usrep005137/. Acesso em: 2 set. 2021, p. 169, tradução nossa. 63 Ibid., p. 174, tradução nossa. 35 Para Marshall a constituição deveria servir de lei fundamental cujo propósito é tanto definir quanto limitar o poder, anunciando que “[a] distinção entre governo com poderes limitados ou ilimitados seria abolida se esses limites [impostos na constituição] não confinassem os sujeitos a quem são impostos e se seus atos, proibidos ou permitidos, fossem indistintamente considerados obrigatórios”64. Sob esse argumento, Marshall estabeleceu a doutrina da revisão judicial, anunciando que se aos tribunais não for conferido o poder de afastar a aplicação de uma lei contrária à constituição, então o que se considerava um grande avanço das instituições políticas, ou seja, a própria constituição escrita como limitador do poder, seria “reduzido a nada”.65 Para reforçar sua ideia – e edificar no imaginário coletivo a reflexividade que conferiria apoio e força política ao poder reclamado pelo Tribunal – Marshall ilustrou a questão com problemas fictícios com os quais o cidadão comum poderia se vislumbrar, citando três casos sensíveis à nação que recém conquistara a sua liberdade, a saber, a taxação na transação interestadual, enquanto a constituição assegurava o livre mercado; a retroatividade de leis, quando a constituição estabelecia que nenhuma lei seria aplicada a fatos pretéritos à sua promulgação; e o arrefecimento das garantias processuais-penais em desatenção à constituição, que, para a condenação de qualquer cidadão por traição, exigia o testemunho de duas pessoas ou a confissão judicial do acusado.66 Assim, apoiado no princípio de que “a lei contrária à constituição é nula, e as Cortes, assim como outros departamento, estão vinculados a esse instrumento”67, a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou a inconstitucionalidade do Judiciary Act de 1789. A academia apresenta diversas análises a respeito desse julgamento. Joel Paul68 chama a atenção para alguns equívocos de Marshall que confirmariam o uso estratégico da decisão como instrumento para atrair para a Corte o poder de revisar os atos dos outros ramos. 64 Ibid., p. 176-177, tradução nossa. 65 Ibid., p. 178. 66 Ibid., p. 179. 67 Ibid., p. 180, tradução nossa. 68 PAUL, Joel Richard. Without precedente: John Marshal and his times [e-book]. New York: Riverhead books, 2017. 36 Para Alexander Bickel, os fundamentos empregados por Marshall em Marbury vs. Madison são fracos para justificar o judicial review. Segundo o autor, ao posicionar a teoria dos poderes limitados e a natureza da constituição escrita como lei fundamental e, portanto, fonte da limitação ao exercício do poder, Marshall se precipitou à conclusão de que seria atribuição do Poder Judiciário o controle de conformidade dos atos legislativos à lei fundamental, como se essa função – problemática sob a perspectiva democrática – decorresse claramente do texto constitucional. Embora Bickel consinta que há um fundamento moral subjacente à revisão judicial que a torna idônea ao arranjo democrático – fundamento esse que coincide com a doutrina idealista – esse fundamento não é identificado na emblemática decisão em estudo.69 E, segundo Tom Ginsburg, o caso deveras exemplifica o emprego estratégico do acordo institucional, porque o Tribunal, ao ser confrontado com o pedido de expedir uma ordem que sabia que seria resistida, esquivou-se, expedindo ao próprio judiciário uma ordem consistente com os desejos dos ramos políticos que àquele momento eram governados por partidos de oposição àquele que havia nomeado os integrantes da Suprema Corte, reduzindo a zero o risco de que a autoridade de sua decisão fosse contestada.70 Mas o que chama a atenção é que, ao fazê-lo, a Suprema Corte norte-americana demonstrou outro atributo do Poder Judiciário no arranjo institucional, qual seja, a sua capacidade de desenvolver, construir e articular o seu próprio poder. Na avaliação de David Law, intimidada pelos outros poderes, a Suprema Corte sacrificou o direito de Willian Marbury – reconhecido como legítimo – e capitaneou um “expurgo constitucionalmente duvidoso de juízes federalistas” numa aparente rendição aos republicanos “jeffersonianos”, porém, sua emblemática decisão, ao invés de ser recordada como uma embaraçosa lembrança da fraqueza institucional do Judiciário, é aclamada até o presente como a pedra fundamental do poder judicial norte-americano porque o tribunal teve o senso 69 BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the supreme court at the bar of politics. 2. ed. New Haven: Yale University Press, [1962] 1986, 303 p., p. 1-14, 23-28. 70 GINSBURG, Tom. Judicial review in new democracies. Constitutional Courts in Asian cases [livro eletrônico]. New York: Cambridge University Press, 2003, 295 p., p. 91-92. 37 estratégico de autoproclamar esse poder em uma decisão sobre a qual não pairava nenhum risco de desobediência.71 2.3 Os possíveis papéis da corte constitucional O caso Marbury vs. Madison72 é emblemático para demonstrar as múltiplas facetas do Órgão de cúpula do Poder Judiciário na sua relação com os outros poderes e com o próprio Direito, evidenciando a capacidade desse órgão de se desenvolver com autonomia em relação aos ramos políticos, apesar de sua “fraqueza natural”, e empregar recursos argumentativos que, embora produza como resultado imediato o sacrífico de um direito reconhecido, retira o tribunal do confronto político que, de outro modo, acentuaria sua fraqueza, contribuindo, a longo prazo, para a consolidação de seu poder. O caso é apresentado por Ginsburg como um text book para a teoria do seguro político, mas também demonstra a atuação autorreferenciada do Tribunal na preservação de sua própria autoridade, o que, no plano dogmático, vem sendo investigado pelas doutrinas contemporâneas que buscam esclarecer de onde provém a fonte da legitimidade do Poder Judiciário para o exercício do controle de constitucionalidade de atos políticos, quando este órgão não é responsável perante o eleitorado; e também apurar de onde provém a força judicial para assegurar o cumprimento de suas decisões, especialmente daquelas que contrariam a vontade das maiorias ou grupos econômicos e/ou políticos com hegemonia nos ramos eleitorais, considerando que o ramo judicial não possui meios óbvios de constranger os outros poderes ao adimplemento de suas ordens. 71 LAW, David S. 2009. A theory of Judicial Power and Judicial Review. The Georgetown Law Journal. vol. 97, 2009, p. 732-801. Disponível em https://bit.ly/3TA6O7J, acesso em 13 jul. 2020, p. 785. 72 Este trabalho apresenta o caso Marbury vs. Madison como um exemplo paradigmático da revisão judicial e não o usa como matriz do instituto. Tampouco há a pretensão de esmiuçar a origem da revisão judicial, não obstante, para uma visão mais ampla do exercício desse poder na origem do constitucionalismo americano, sugerimos a leitura de James Thayer (The origen and scope of the American doctrine of Constitutional Law. Harvard Law Review, Boston, v. 7, n. 3, p. 129-156, out. 1893. Disponível em: https://www.jstor.org/stable/1322284. Acesso em: 12 set. 2021), em artigo no qual o autor investiga as fontes dessa doutrina e parte de uma revisão histórica para negar dois dos argumentos de Marshall nesse caso paradigmático: o da constituição escrita servir ao proposito de afirmar sua supremacia sobre as outras leis e o juramento dos juízes em obedecer a essa lei fundamental, apresentando as críticas dirigidas a essa doutrina à época em que fora estabelecida. Também sugerimos a leitura de William Michael Treanor (Judicial review before Marbury. Stanford Law Review, Standford, v. 2, n. 58, p. 455-562, jan. 2005. Bimestral. Disponível em: http://www.stanfordlawreview.org/wp- content/uploads/sites/3/2010/04/treanor.pdf. Acesso em: 20 jan. 2021), apresentando um amplo panorama do exercício desse poder antes do caso Marbury vs. Madison. 38 Ginsburg e Verteeg categorizam quatro grupos teóricos para justificar a expansão mundial da revisão judicial, quais sejam: idealista, coordenação e comprometimento, mercado eleitoral e difusas. No primeiro grupo, idealista, incluem-se as modernas teorias de direito que explicam a expansão do poder de controle judicial dado o seu uso para a proteção dos direitos individuais e difusos, especialmente de grupos vulneráveis, contra eventual tirania majoritária73. O grupo de coordenação e comprometimento pressupõe que o complexo sistema de governança multi- nível requer uma coordenação que pode ser facilitada pela atuação independente e apolítica do Poder Judiciário, que, nesse cenário, passa a atuar como árbitro imparcial das disputas concernentes ao escopo e à natureza das regras fundamentais do jogo político, produzindo estabilidade institucional ao reforçar os limites do poder estatal, o que, por sua vez, atrai investimentos, podendo servir como instrumento para o crescimento econômico.74 No grupo mercado eleitoral, concentram-se teorias que fundamentam a adoção do sistema de revisão judicial como seguro político de partidos que temem a perda de poder eleitoral num momento pós-constituinte, assegurando-lhes, através desse mecanismo, a possibilidade de desafiar as ações governamentais, havendo também aqueles que embasam a judicialização da política como ferramenta de preservação hegemônica das elites que igualmente temem a perda de poder, estabelecendo em seu derradeiro momento de influência – em regra, nas assembleias constituintes – cortes constitucionais que possam preservar parte dos valores substantivos que estimam, retirando-os do reino da legislatura secundária.75 Finalmente, as teorias difusas se agrupam primordialmente no argumento intuitivo de que, quanto mais países adotam um tipo particular de política ou formação institucional, outros provavelmente serão influenciados a seguir o mesmo padrão, sendo esse fenômeno de difusão transnacional observado em assuntos econômicos (estabelecimento de bancos centrais independentes), políticos (em especial a adoção da política neoliberal no ultimo quarto do século XX), e também na adoção de regimes democráticos constitucionais, p