UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL ANÁLISE DOS LIMITES E POSSIBILIDADES DA ORDEM PÚBLICA PROCESSUAL NA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA PELO STJ. MARIA PRISCILA MENDONÇA FURTADO Vitória, maio de 2013. MARIA PRISCILA MENDONÇA FURTADO ANÁLISE DOS LIMITES E POSSIBILIDADES DA ORDEM PÚBLICA PROCESSUAL NA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA PELO STJ. Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo como parte dos requisitos para obtenção do Título de Mestre em Direito Processual Civil. Orientador: Profa. Dra. Valesca Raizer Borges Moschen VITÓRIA-ES 2013 AVALIAÇÃO DA DISSERTAÇÃO Avaliação da Dissertação intitulada “Análise dos Limites e Possibilidades da Ordem Pública Processual na Homologação de Sentença Estrangeira pelo STJ”, apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo como parte dos requisitos para obtenção do Título de Mestre em Direito Processual Civil. APROVADA em _____ de ________________ de 2013. __________________________________________________ Profa. Dra. Valesca Raizer Borges Moschen - Orientadora Universidade Federal do Espírito Santo. __________________________________________________ Prof. Dr. Rodrigo Reis Mazzei- Avaliador Universidade Federal do Espírito Santo __________________________________________________ Profa. Dra. Martha Lucia Olivar Gimenez- Avaliadora Universidade Federal do Rio Grande do Sul VITÓRIA-ES 2013 Dedico a Deus, aos meus amados pais, minhas irmãs e meus queridos sobrinhos Mateus e Maria Beatriz, minha família e amigos, pessoas que sempre estiveram ao meu lado em todos os momentos e me proporcionaram todo o amor e a força necessários para alcançar esta vitória. Infinitamente agradecida à Trindade Santa e a Mãe Santíssima pelas bênçãos e graças. Papai e a mamãe, meus exemplos de vida, retidão e amor, muito obrigada por tudo e, principalmente, por fazerem possível mais essa conquista. Minhas amadas irmãs: Cecília e Letícia obrigada pela amizade de sempre e pelos maravilhosos presentes: Mateus e Maria Beatriz. Agradeço também às minhas vovós pelas intercessões a Deus; e aos meus queridos amigos Júlia, Victor, Gizelly e Viviane, companheiros de vida e de estudos; aos professores do mestrado da Universidade Federal do Espírito Santo, em especial à minha querida orientadora, presente em toda essa jornada, obrigada pelos ensinamentos. RESUMO Para que a sentença estrangeira seja reconhecida e tenha eficácia no Brasil, em regra, e independentemente do país em que tenha sido proferida, depende de um juízo de delibação, cuja competência, hoje, é atribuída ao STJ, desde que preenchidos certos requisitos estabelecidos nos artigos 15 a 17 da LINDB, reproduzidos, com pequenas alterações, nos artigos 5º e 6º da Resolução 9/2005 do STJ. Dentre os requisitos cuja observância é exigida para futura homologação encontra-se o instituto da ordem pública. Uma das matérias que se busca demonstrar ao longo deste trabalho é a necessidade de se estabelecer contornos mais precisos do que se entende por ordem pública processual quando da homologação de decisões estrangeiras pelo STJ, observando, para tanto, os limites desse mesmo instituto tanto no âmbito do direito interno como no âmbito do direito internacional. Palavras-chave: Processo civil; internacional; reconhecimento e execução de sentença estrangeira; ordem pública processual. ABSTRACT In principle, a foreign judgment will be recognized and enforced in Brazil after it passed a specific compliance procedure for the homologation of foreign sentence in the Brazilian Superior Court of Justice (“STJ”), regardless of the country in which the foreign judgment was issued. The compliance requirements for the homologation are established in the articles 15 to 17 of the LINDB, which are reproduced, with minor changes, in the articles 5o and 6o of the Resolution no 9 of the STJ. According to such regulations, pubic policy is one of the compliance requirements for the homologation of the foreign sentences in Brazil. One of the issues demonstrated throughout this thesis is the need to establish a more precise definition of procedural public policy, specially when it is applied as one of the compliance requirements in the procedure for the homologation of the foreign sentences by the STJ, noting, therefore, the limits of that concept both within national and international law. Keywords : Civil procedure, international, recognition and enforcement of foreign judgments; procedural public policy. SUMÁRIO INTRODUÇÃO 01 CAPÍTULO I - HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA 08 1.1. SENTENÇA ESTRANGEIRA 08 1.1.1 Conceito de Sentença Estrangeira 10 1.2. NATUREZA E EFICÁCIA DA SENTENÇA HOMOLOGÁVEL 19 1.3. COMPETÊNCIA PARA A HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA NO BRASIL 25 1.3.1. Histórico da competência para a homologação de sentença estrangeira no Brasil 25 1.3.2. Emenda Constitucional n.45/2004 28 1.3.2.1. Competência para a Execução da Sentença Homologada 28 1.3.3. A Opção pela Manutenção da Competência Concentrada na Homologação de Sentença Estrangeira 31 1.4. REQUISITOS DA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA 34 1.4.1. Requisitos positivos 35 1.4.1.1. Ato estrangeiro emanado de autoridade competente 35 1.4.1.2. Citação regular. Decretação da revelia 37 1.4.1.3. Trânsito em julgado 38 1.4.1.4. Autenticação pelo cônsul brasileiro e tradução por tradutor público oficial ou juramentado no Brasil 40 1.4.2. Requisitos negativos 41 1.5. DO PROCEDIMENTO DE HOMOLOGAÇÃO 42 1.6. TUTELA DE URGÊNCIA EM SEDE DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA 45 CAPÍTULO II - INSTITUTO DA ORDEM PÚBLICA 49 2.1. DAS DIFERENTES ASCEPÇÕES DE ORDEM PÚBLICA 49 2.1.1. Ordem Pública Processual 55 2.1.1.1. A instrumentalidade do processo e a ordem pública processual 60 2.1.1.2. Princípio do Contraditório como antecedente lógico do reconhecimento da ordem pública processual 61 2.1.1.3. Modalidades da ordem pública processual 66 2.1.1.3.1. Condições da ação 67 2.1.1.3.2. Pressupostos processuais 71 2.1.1.3.3. Nulidades processuais 74 2.1.1.4. Proposta de conceituação da ordem pública processual 80 2.2. DISTINÇÃO DE ORDEM PÚBLICA NACIONAL E 82 INTERNACIONAL 2.2.1. Ordem Pública Internacional para o direito brasileiro 86 2.2.2. Dicotomia da Ordem Pública 87 2.2.3. Características da Ordem Pública no âmbito do Direi to Internacional 90 2.2.4. Aplicação da Ordem Pública no Direito Internacional 91 CAPÍTULO III - A ORDEM PÚBLICA PROCESSUAL E A HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA 93 3.1. EFICÁCIA JURISDICIONAL E A HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA 93 3.2. OFENSA À ORDEM PÚBLICA 97 3.2.1. Ordem Pública e a Soberania Nacional para o Processo de Reconhecimento da Sentença Estrangeira 97 3.2.2. Ordem Púb lica VS Interesse Público 101 3.2.3. Ofensa à Ordem Pública Processual 104 CONCLUSÃO 116 BIBLIOGRAFIA INTRODUÇÃO A homologação de sentença estrangeira consiste em ato formal de reconhecimento de julgado estrangeiro, a fim de que este produza seus efeitos em território nacional. Com efeito, trata-se de instrumento de cooperação jurídica internacional, verdadeiro corolário do princípio internacional de respeito mútuo entre os Estados. Isso porque a função jurisdicional, por ser uma emanação da soberania estatal, é informada pelo princípio da aderência ao território. Cada Estado está investido de poder jurisdicional nos limites de seu território, competindo às autoridades judiciárias nacionais, em princípio, conhecerem das causas que nele tenham sede. Pois, a princípio, a sentença estrangeira não possui eficácia em território diverso do qual foi prolatada. No entanto, em decorrência da necessidade de coexistência entre Estados soberanos, bem como devido a questões práticas, a maioria dos ordenamentos jurídicos, dentre eles o ordenamento jurídico brasileiro, confere eficácia às sentenças estrangeiras. Contudo, particular atenção deve ser dada às peculiaridades existentes nas diferentes ordens jurídicas vigentes nos países do globo (vinculadas às origens históricas, tradições e religião das sociedades que nas quais aquelas se inserem). O objetivo é conferir o máximo de efetividade ao direito adquirido fora do Estado em que a sentença foi emanada, tendo sempre a consciência de que esta efetividade sempre estará condicionada à ordem pública local e a existência de institutos correlatos, não apenas materiais, mas também processuais. Neste sentido, não é possível a homologação de sentença estrangeira que afronte o ordenamento jurídico nacional, bem como tradições, costumes e práticas da sociedade brasileira. Como por exemplo, chocante seria admitir o divórcio por repúdio, unilateral (praticado nos países de tradição muçulmana, onde o marido devolve a esposa, mesmo contra a vontade desta, ao lar paterno). Ao mesmo tempo, agora sob a ótica do país estrangeiro, o simples não reconhecimento de tal divórcio por não coadunar, prima face, aos costumes e leis nacionais, representaria um desrespeito ao ordenamento jurídico estrangeiro, por não se falar em sua cultura e costumes, principalmente se este “divórcio” tenha respeitado aos procedimentos positivados por aquele ordenamento. Observa-se que o sistema de recepção de sentenças estrangeiras não é universal, cada país atribui uma valoração distinta às decisões alienígenas. Entre os diferentes sistemas tem-se: os que praticam a reciprocidade, recepcionando as decisões sem demais formalidades; há os que emprestam caráter meramente probatório aos provimentos estrangeiros e; por fim, há os que conferem à sentença estrangeira a mesma eficácia da decisão nacional, mediante um prévio juízo de deliberação por meio do qual se atesta o cumprimento dos requisitos necessários à nacionalização do pronunciamento judicial para posterior certificação de eficácia executiva1. O Brasil adota este último sistema (arts. 483 e 484 do CPC). No sistema brasileiro de homologação de sentença estrangeira o mérito da ação já está decidido, e a decisão jurídico-internacional é respeitada. Contudo, sua execução não pode afrontar nossa soberania, ordem pública e bons costumes, nos termos definidos nos art. 15 a 17 da LINDB. Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que ,foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem 1 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pp. 50 e ss. considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. A competência para a homologação de sentença estrangeira no Brasil era tradicionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal de 1988, em sua redação original, manteve a previsão contida nas Cartas anteriores, estabelecendo, no artigo 102, inciso I, alínea “h”, a competência do Supremo Tribunal Federal para a homologação de sentenças estrangeiras e concessão de exequatur às cartas rogatórias. O Código de Processo Civil de 1973, por seu turno, estabeleceu, no parágrafo único do artigo 483, que o processo de homologação de sentença estrangeira observará o procedimento previsto no Regimento Interno da Corte Suprema. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal alterou o Regimento Interno, a fim de regular a matéria nos artigos 215 a 229. Todavia, visando à celeridade na prestação jurisdicional, clamor da sociedade atual, a Emenda Constitucional n° 45/04 previu a co mpetência do E. Superior Tribunal de Justiça para a homologação de sentença estrangeira e concessão de exequatur às cartas rogatórias, ao inserir a alínea “i” no inciso I do artigo 105. Embora competente para o julgamento da homologação de sentença estrangeira, e portanto, apto para delimitar o que entende por Ordem Pública, existem diferentes linhas de entendimento doutrinário2, nem sempre a par dos entendimentos do STJ, que tendem a conceituar a Ordem Pública. Ora o conceituam como a tradução do sentimento de toda uma nação3; ora, 2 ELIA JUNIOR, Mario Luiz. Conceito de ordem pública e sua aplicação quando da homologação de sentença arbitral estrangeira . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1124, 30 jul. 2006. Disponível em: . Acesso em: 20 nov. 2010. 3 DOLINGER, Jacob, "Direito Internacional Privado (Parte Geral)", Ed. Renovar, 2ª ed., 1993, p. 312. outros pesquisadores, entendem que a Ordem Pública está intrínseca no sistema jurídico de um Estado Soberano4, de modo que uma situação notadamente estranha à cultura jurídica, à Constituição, ao interesse social e aos direitos mais basilares de um povo seria contrária à Ordem Pública. Em uma visão superficial dos julgamentos de processos para a homologação de sentença estrangeira observa-se que o STJ vem estabelecendo os parâmetros para o entendimento do que seja “Ordem Pública”, pontuando quais são as regras aplicáveis, para se verificar, se ocorreu a violação ou não à Ordem Pública brasileira. Estabeleceu-se, assim, o seguinte rol: são normas de ordem pública as constitucionais, as processuais, as administrativas, as penais, as de organização judiciária, as fiscais, as de polícia, as que protegem os incapazes, as que tratam de organização de família, as que estabelecem condições e formalidades para certos atos e as de organização econômica (SEC 802/US, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO). Em assim sendo, as sentenças judiciais estrangeiras que contrariarem tais regras, não serão homologadas no Brasil. Pode-se, concluir, portanto, que o conceito de Ordem Pública é multifacetário e admite uma série de definições5. Mas mesmo dentro dessa pluralidade de conceitos, as normas de caráter público e aquelas que traduzem proteção a direitos fundamentais, ainda que infraconstitucionais, devem sempre ser consideradas no juízo de delibação acerca da homologação de uma sentença proferida fora do território nacional.6 4 GRECO FILHO, Vicente. Homologação de Sentença Estrangeira. São Paulo: Saraiva, 1978, p 267. 5 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 359. 6 Ressalva-se aqui a nobre lição do Professor Rodrigo Mazzei que aponta a temeridade em se adotar posições puristas no que tange a diferenciação conceitual entre direito material e direito processual - e no contexto do presente trabalho, ordem pública processual e ordem pública material. Muitas são as normas as quais se vislumbra uma natureza híbrida , as chamadas normas bifrontes - situações em que fica clara a dificuldade de separação dos conceitos não só no plano dogmático, mas também no plano do prático. Aliás, há aspectos do direito que são de ordem material e nada obstante vêm regulados por diplomas de caráter predominantemente processual e vice- versa, sendo possível identificar em textos legislativos de ordem material normas de evidente conteúdo processual. Há ainda casos de diplomas que poderiam ser considerados como híbridos ou mistos, pois em decorrência das peculiaridades das situações e Vê-se que tal conceito que, a princípio, poderia parecer simples, toma contornos ainda maiores quando do debate sobre os requisitos para a homologação de sentenças estrangeiras no Brasil7. Assim, o objeto de estudo resta identificado como processual, no sentido de que ordem pública é um dos requisitos negativos8, que, estando presentes, obstam a homologação da sentença estrangeira pelo E. Superior Tribunal de Justiça e encontra-se previsto no artigo 6º da Resolução n° 09/05, assim como a ofensa à soberania nacional. Da mesma forma o artigo 17 da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), estabelece que os atos e decisões estrangeiros não receberão a devida homologação quando ofenderem a ordem pública, ao estabelecer que: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.” Daí a necessidade das sentenças estrangeiras, inclusive as decorrentes de arbitragem, passarem previamente pelo crivo do Poder Judiciário, doravante pelo STJ, para que promova a análise formal, e não de institutos regulados, tratam indiscriminadamente tanto de normas materiais como processuais. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 1994, 4a ed, p.41, traz vários exemplos de hipóteses de normas “deslocadas” de seu natural contexto, como acima indicado, referindo-se v.g. a dispositivos do Código Civil sobre a prova, outros contidos no Código de Processo Civil disciplinando a indenização pela litigância de má- fé, bem como as Leis do Divórcio, de Locação de Imóveis Urbanos e o Código do Consumidor, de conteúdo misto ou híbrido.) Dentro daquilo que clássica doutrina denominou de “direito processual material”,(Cfr. Giuseppe Chiovenda, apud DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 1994, 4a ed, p.44.) os denominados institutos bifrontes como a ação, a competência, a prova, a coisa julgada e a responsabilidade patrimonial recebem do direito processual parte de sua disciplina, relacionada à sua técnica, mas referem-se igualmente a situações que se manifestam fora do processo. Ou ainda: no processo aparecem de modo explícito em situações concretas e específicas, mas são formados por um grande conteúdo de elementos identificados e delineados pelo direito material, dizendo respeito de alguma forma à própria vida dos sujeitos e a suas relações entre si e com os bens da vida, constituindo o que se poderia denominar de “pontes de passagem” entre o direito e o processo, ou entre os segmentos material e processual do sistema jurídico.( ́ DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 1994, 4a ed, p. 44) 7 MORAES, Guilherme Pena. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 104. 8 TIBÚRCIO,Carmen. A Ordem Pública na Homologação de Sentenças Estrangeiras. Processo e Constituição. Estudos em Homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006. p. 211 mérito, da ofensa à ordem pública e soberania pátria. Contudo, o corte metodológico adotado busca identificar quais são os contornos da expressão ordem pública processual, quando da homologação da sentença estrangeira pelo STJ? Quais são seus limites de aplicação aos se decidir pela homologação, o não, da sentença estrangeira? Diante dessas indagações, necessário se faz o estudo e ao aprofundamento de conceitos processuais e dogmáticos desenvolvidos no âmbito temporal contemporâneo, brasileiro e internacional, do conceito de ordem pública processual nas decisões do STJ no âmbito da receptividade da sentença estrangeira. Considerando-se, para tanto, os requisitos processuais que o mandado alienígena deve conter e respeitar. Objetivando, mais especificamente, compreender e identificar os limites dado pelo E. Tribunal a expressão/requisito “ordem pública processual”, levando-se em conta os valores erigidos pelo STJ como descritivos do termo, de cunho axiológico, “ordem pública processual”. Uma vez que a não homologação de determinada sentença estrangeira sob o fundamento de afronta a ordem pública processual brasileira, se não for bem fundamentada explicitando claramente o conceito e limites dados ao instituto erigido, pode representar, aos olhos do Estado que teve sua decisão não considerada, uma crítica, e até mesmo um desrespeito injustificável, ao seu ordenamento jurídico pátrio. O que pode gerar até mesmo, a depender o grau de “ofensa”, problemas políticos-diplomáticos entre o Brasil e o país que proferiu a sentença não homologada pelo judiciário nacional. Portanto, é imprescindível estabelecer da forma mais clara possível quais são o critério e valores considerados quanto ao instituto da “ordem pública processual” e definir, ainda que de forma não taxativa (uma vez que o direito não é estático, está sujeito a mudanças), os limites deste instituto. Diante do já exposto, inegável a relevância do tema proposto, não apenas por permitir uma ampla análise dos julgados do STJ relativos à homologação de sentenças alienígenas, mas, sobretudo, por comportar um esforço de identificar, dentro de tais julgados, os elementos e razões que levam tal E. Tribunal a decidir favorável ou desfavoravelmente ao reconhecimento do julgado estrangeiro. Tendo em vista que um dos requisitos negativos exigidos para a homologação é a ordem pública processual, elemento que não tem conceito definido no ordenamento jurídico pátrio. Isso gera uma sensação de insegurança jurídica, no sentido de que a cada decisão a autoridade competente poderá decidir, a seu critério, o que é ou não conforme a ordem jurídica. Também pode provocar, no Estado que proferiu a sentença não homologada, o sentimento de que sua cultura e costumes, por não se falar em seu ordenamento jurídico, foram desrespeitados de forma injustificada e até mesmo preconceituosa. Situação que pode ocorrer (hipoteticamente falando) quando a sentença cuja homologação foi denegada pelo tribunal brasileiro, obedece aos procedimentos e valores ditados pelo ordenamento jurídico estrangeiro. Sob essas balizas é que emerge a necessidade de um tratamento mais claro e direito de qual é o entendimento do STJ quando ao requisito ordem pública processual, quais são os critérios observados pelo tribunal quando analisa a adequação da sentença estrangeira a ordem pública processual. Como por exemplo, a ampla defesa quando analisada em uma sentença estrangeira exige real participação da parte ré, ou a simples oferta de participação concedida a parte requerida que não se manifestou já pode ser entendida como concretização da ampla defesa? Observando tais indagações e institutos, o presente trabalho busca esboçar uma resposta satisfatória para a questão principal, que reside precisamente em estabelecer quais são os limites do instituto da “ordem pública processual”, na visão do STJ quando da decisão de homologação de sentença estrangeira. CAPÍTULO I - HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA 1.1 SENTENÇA ESTRANGEIRA O direito costumeiro internacional traz a máxima que nenhum Estado está obrigado a reconhecer no seu território uma sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro. Na prática, porém, os Estados, em regra, reconhecem sentenças estrangeiras, desde que cumpridos determinados requisitos legais na espécie9. A praxi é que não se reexamina o mérito ou o fundo da sentença estrangeiras, isto é, não é objeto de cognição da autoridade judiciária interna a aplicação correta do direito pelo juiz alienígena. A sentença estrangeira somente não será reconhecida quando ferir a ordem pública, violando princípios fundamentais da ordem jurídica interna. Os efeitos jurídicos advindos de uma sentença estrangeiras aceita jamais podem ir além daqueles que um país admite para as sentenças proferidas pelos juízes, com base na lex fori. Dessa forma, a sentença estrangeira, após o seu reconhecimento, estará, no máximo, apta a produzir os mesmos efeitos jurídicos de uma sentença nacional. Esses efeitos jurídicos seriam, notadamente, os efeitos da coisa julgada10, da intervenção de terceiros11 e das próprias sentenças constitutivas, condenatórias e declaratórias de procedência estrangeira em si mesmas, perante a ordem jurídica interna. No que tange ao reconhecimento das sentenças estrangeiras, termo que possui afinidades com aquele da execução de sentenças estrangeiras, porém, não devem ser confundidos. Quando o reconhecimento de uma sentença 9 Sobre os diferentes sistemas vigentes de reconhecimento de sentença estrangeira no direito comparado, cf., entre outros, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, arts. 476 a 565, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, v. 5, 1985. 10 BRASIL, arts. 467 a 475 do Código de Processo Civil. 11 BRASIL, arts. 56 a 80 do Código de Processo Civil. estrangeira for impossível, o mesmo ocorrerá com a sua execução. Por outro lado, apenas as sentenças condenatórias12 são exeqüíveis. Uma vez reconhecida uma sentença condenatória estrangeira, existe a possibilidade de executá-la conforme o procedimento previsto na lei do país em que se requer instaurar o processo executório. No Brasil, as normas correspondentes situam-se na Constituição Federal, no Código de Processo Civil e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Com o fito de assegurar o reconhecimento e a execução mútua das decisões dos seus tribunais, muitos Estados ratificaram tratados internacionais bi e multilaterais específicos. Na América Latina, destaca-se, sobretudo, a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 8 de maio de 197913. O Brasil também ratificou alguns tratados desse tipo, entre os quais a Convenção de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 30 de janeiro de 1981, celebrada com a França14. Dentre as convenções multilaterais que se referem ao reconhecimento e à execução de sentenças estrangeiras, o Brasil ratificou a Convenção de Nova Iorque sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro15, de 20 de junho de 1956. No âmbito da América Latina e do bloco Sul americano, é signatário do protocolo de Las 12 Cf., a respeito do conceito, entre muitos, Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil; teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, 15. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, v. 1, p. 518. 13 A convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 93, de 20 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto n. 2.411, de 2 de Dezembro de 1997. 14 O Brasil aprovou a Convenção pelo Decreto Legislativo n. 38, de 31 de agosto de 1984, e a promulgou pelo Decreto n. 91.207, de 29 de abril de 1985. CE, particularmente, os arts. 20 a 27 da Convenção. Além disso, v. também o Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Oriental do Uruguai, de 28 de dezembro de 1992, aprovado pelo Decreto legislativo n. 77, de 9 de maio de 1995, e promulgado pelo Decreto n. 1.850, de 10 de abril de 1996. 15 Cf.. a respeito, entre outros, Sentença estrangeira 3.758 - Rep. Francesa, TP, RTJ, 134:611- 24; Sentença estrangeira n. 3.446 - Confederação Suíça, RTJ, 124:903-4; Sentença estrangeira n. 3.709 - República Portuguesa, RTJ, 120:555-6. Sobre a Convenção, cf., também, Luís Cezar Ramos Pereira, Prestação de alimentos no direito internacional privado brasileiro, RT, 690:29-38, 1993. Leñas16 (Mercosul), Código de Bustamante17 (que elege o sistema de delibação, embora nunca tenha sido adotado como fonte pelo STF), da Convenção Interamericana sobre Execução e Reconhecimento de Laudos Arbitrais e Sentenças Estrangeiras18 e a Convenção Interamericana sobre Competência Internacional19. Valendo ressaltar, que essa última, apesar de ter sido assinada pelo Brasil em 1984, ainda não foi aprovada pelo Congresso. Pode ocorrer, eventualmente, que os pressupostos do reconhecimento de uma sentença estrangeira, conforme um tratado internacional, sejam mais rígidos em relação àqueles da legislação de origem interna. Nesses casos, a doutrina postula, com razão, a aplicação da legislação mais liberal de origem interna, a lex fori20. Na ausência de tratados internacionais, aplica-se o direito de origem interna. No Brasil, é indispensável o pronunciamento do Judiciário sobre o reconhecimento de qualquer sentença estrangeira no país, sendo empregado o termo homologação21 para designar este ato judicial. 16 Aprovado pela Decisão nº 5/92 do Conselho do Mercado Comum (CMC), estando, atualmente, em vigor nos quatro países: Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Promulgado pelos decretos n. 2.067, 12 de novembro de 1996; decreto n. 6.086, de 19 de abril de 2007 e decreto n. 6.891, de 2 de julho de 2009. 17 É fruto da Convenção de Havana de 20.02.1928. Foi promulgado aqui no Brasil pelo Decreto-Lei n° 18.871, de 13.08.1929. Países que o subscreveram: Brasil, Cuba, República Dominicana, Haiti, Panamá, Costa Rica, Nicarágua Honduras, Salvador, Guatemala, Chile, Bolívia, Equador, Peru e Venezuela. São, portanto, ao todo, 15 (quinze) países inclusive 6 (seis) da América do Sul. Não houve quase divergência entre os signatários, porque cada país escolheu o seu elemento de conexão e exclui o artigo que melhor lhe aprouvesse. 18 Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, firmada em Montevidéu em 1979, e promulgada pelo Decreto n. 2.411, de 2 de dezembro de 1997. 19 Firmada na cidade de Montevidéu, em 8 de maio de 1979. 20 A "lex fori" é uma noção própria do direito internacional privado que significa a lei do tribunal em que a acção é proposta. Sempre que uma ação com carácter internacional é introduzida num tribunal, este deve interrogar-se sobre a lei aplicável à mesma. Em certos casos, será a lex fori a aplicar-se. Tradicionalmente, a lex fori rege as questões processuais. Rede Judiciária Européia. Glossário. Disponível em: http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_pt.htm#Lex causae. Acesso em: 12/10/2012. 21 A respeito da evolução histórica do direito brasileiro quanto ao reconhecimento das sentenças estrangeiras no país, cf. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 59-65 e 78-86. 1.1.1. Conceito de Sentença Estrangeira Importantes princípios de cooperação internacional22 recomendam que decisões proferidas em tribunais alienígenas possam produzir efeitos em uma variedade de países. Contudo, o sistema de recepção de sentenças estrangeiras não conhece uma regra universalmente harmônica, existindo, por isso, países que atribuem valor às decisões decorrentes de Cortes estrangeiras, outros praticam a denominada reciprocidade pura sem formalidades23, têm-se ainda aqueles que emprestam caráter meramente probatório aos provimentos estrangeiros (Estados Unidos e Reino Unido), e, por fim, os que reconhecem na sentença estrangeira a mesma eficácia da decisão nacional mediante um prévio juízo de delibação24. Temos que em países como Dinamarca, Suécia, Noruega e Holanda não há qualquer reconhecimento aos julgados estrangeiros. A execução é obstada e não há homologação seja no aspecto material, seja no formal. No Reino Unido e nos Estados Unidos, a sentença estrangeira serve apenas como um 22 Em se tratando, especificamente, do Processo Civil Internacional, tema que muito deve ocupar o processualista hodierno, comprometido com seu tempo, sobretudo pelo que se tem com viva realidade em nossos tempos aquilo bem expressado por BOBBIO como uma real mundialização e multiplicação dos direitos (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 68 e ss.) e a sempre necessária instrumentalização do processo como instrumento de realização do direito material, seja em nível interno ou mesmo externo ao nacional de qualquer Estado. 23 Na Europa, Alemanha e Espanha. Muito embora a Itália e o Brasil adotem o juízo de deliberação, recentemente empreenderam uma certa reciprocidade através do Tratado Relativo à Cooperação Judiciária e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil, promulgado pelo Decreto n° 71.476/95, publicado no DOU, de 03.mai.1995. O Brasil também aprovou a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, Montevidéu 1979, promulgada pelo Decreto n° 2.411, publicado em 2.dez.l997. FUX, Luiz. Homologação de sentença estrangeira. In: TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto. O direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 643. 24 TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto. O direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 643. fundamento válido para a nova ação que deverá ser instaurada frente às cortes desses países, tal qual uma prova. Portanto, não reconhecem formalmente o julgado alienígena, pois a ele emprestam um caráter meramente probatório.25 Na França, há uma revisão absoluta do mérito e dos aspectos formais da sentença estrangeira e após, uma nova decisão é proferida a, que substituirá a original. Neste caso, ela já é tratada como um ato jurisdicional, mas há uma desvalorização ao ordenamento jurídico de outro Estado. Na Bélgica, encontramos uma possibilidade de rever o mérito da decisão estrangeira, a fim de admiti-la ou não. Por não haver uma substituição de decisões, o controle é considerado limitado. Como nesse sistema, ressalvados os casos em que há tratado, não se exige a reciprocidade, considera-se a sentença como ato jurisdicional pleno26. Importante lembrar que os países europeus citados fazem parte da União Européia, na qual o processo de tomada de decisões envolve três das principais Instituições que a integram: Comissão Europeia27, Parlamento Europeu28 e Conselho da União Europeia29. 25 FUX, Luiz. Homologação de sentença estrangeira. In: TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto. O direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 644. 26 FUX, Luiz. Homologação de sentença estrangeira. In: TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto. O direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 644. 27 A Comissão Europeia é independente dos governos nacionais. Tem por missão representar e defender os interesses da União Européia no seu todo. Elabora novas propostas de legislação européia, que apresenta ao Parlamento Europeu e ao Conselho. Assim como estas duas Instituições, a Comissão foi criada nos anos cinquenta ao abrigo dos Tratados Constitutivos. (Disponível em: . Acesso em: 06 out. 2012) 28 O Parlamento Europeu (PE) é diretamente eleito pelos cidadãos da União Europeia para representar os seus interesses. As suas origens remontam aos anos cinquenta e aos Tratados constitutivos e, desde 1979, os seus deputados são eleitos diretamente pelos cidadãos que representam. (Disponível em: . Acesso em: 06 out. 2012) 29 O Conselho é o principal órgão de tomada de decisões da UE. Tal como o Parlamento Europeu, o Conselho foi instituído pelos Tratados constitutivos na década de cinquenta. Representa os Estados-membros, e nas suas reuniões participa um ministro do governo nacional de cada um dos países da UE. (Disponível em: . Acesso em: 06 out. Duas outras instituições desempenham um papel fundamental: o Tribunal de Justiça que assegura o cumprimento da legislação européia através de diversos mecanismos e controles, como o reenvio prejudicial, e o Tribunal de Contas, que fiscaliza o financiamento das atividades da União. Nessa dinâmica comunitária a homologação de sentença estrangeira obedecerá às regras internas de cada país, que possuem autonomia para estabelecê-las e aplicá-las, desde que não contrariem o regulamento30. Já no caso dos sistemas que exigem tratamento recíproco para dar reconhecimento à sentença estrangeira, essa fica submetida a um aspecto administrativo, qual seja, o pacto ou vontade os Estados envolvidos, a fim de que tenha validade31. O Brasil, como a Itália, adota este último sistema, conferindo à sentença estrangeira a mesma eficácia da decisão nacional mediante um prévio juízo de deliberação por meio do qual se atesta o cumprimento de requisitos necessários à nacionalização do pronunciamento judicial para posterior atribuição de eficácia executivo judicial. 2012) 30 O regulamento é a principal fonte de direito derivado, através do qual se expressa por excelência o poder legislativo da Comunidade Européia. Sua natureza tem alcance geral, contém prescrições gerais, de modo abstrato. Pode haver regulamento incompleto, que exige das autoridades nacionais ou comunitárias medidas necessárias para sua aplicação. Ele é diretamente aplicado em cada Estado-membro, produzindo efeitos jurídicos nos ordenamentos internos, e devem ser aplicados nos territórios sem nenhuma ingerência ou interposição de autoridades nacionais. Não requer ato algum para sua incorporação às legislações internas e, inclusive, é proibido aos Estados-membros dificultarem a sua aplicação. Interessam diretamente para este trabalho os Regulamentos da Comunidade Europeia sob n. 44/2001, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, e 805/2004, que cria o título executivo europeu para créditos não contestados.(Disponível em: . Acesso em: 06 out. 2012) 31 FUX, Luiz. Homologação de sentença estrangeira. In: TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto. O direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 644. No sistema brasileiro, o meritum causae é intocável. Apreciar-se-á questões de ordem formal que, verdadeiramente refletem no devido processo legal para o reconhecimento homologatório do ato sentencial estrangeiro, tais como a competência, a observância do contraditório e a adaptação do julgado à nossa ordem pública, aos bons costumes e à soberania nacional.32 No âmbito do Mercosul33, em matéria de controle de eficácia de sentença estrangeira, tem aplicação o Protocolo de Las Leñas e o Protocolo de Medidas Cautelares, os quais prevêem mecanismos próprios de cooperação jurisdicional, a fim de tornar o cumprimento das sentenças estrangeiras e laudos arbitrais estrangeiros, além das medidas cautelares, mais céleres e eficazes, haja vista o processo de integração regional ditado pelo Tratado de Assunção. Estes dois Protocolos, ratificados pelo Brasil, e em vigor, tratam do reconhecimento e execução de sentença estrangeira provinda de Estados- membros do Mercosul. O Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, conhecido como Protocolo de Lãs Leñas34, foi assinado em 1992, promulgado no Brasil pelo Decreto presidencial 2.067, de 12.11.1996, e o Protocolo de Medidas Cautelares35, também conhecido como Protocolo de Ouro Preto, foi assinado 32 No mesmo sentido, FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 963. 33 O Mercado Comum do Sul, integrado, originariamente, por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, conta, hoje, como Associados, Bolívia, Chile e Venezuela, “esposa estreitamente os contornos das organizações internacionais de vocação regional”, ou seja, sua natureza jurídica é organização internacional, com características próprias, já que “criado por uma Carta Constitutiva, o Tratado de Assunção, o Mercosul é dotado de personalidade jurídica interna e internacional” (VENTURA, Deisy de Freitas Lima. As assimetrias entre o Mercosul e a União Européia: os desafios de uma associação inter-regional. Barueri: Manole, 2003. p. 5-7. 34 O Protocolo de Las Leñas dispõe sobre a cooperação e assistência jurisdicional, trâmite de cartas rogatórias, reconhecimento e execução de sentenças e laudos arbitrais, força probatória dos instrumentos públicos e igualdade no tratamento processual. 35 O Protocolo de Medidas Cautelares regula a cooperação jurisdicional para o cumprimento de medidas cautelares destinadas a impedir a irreparabilidade de um dano, por meio do procedimento previsto para as cartas rogatórias, e não pelo rito procedimental previsto para homologação de sentença estrangeira. em 1994, e promulgado no Brasil pelo Decreto presidencial 2.626, de 15.06.1998. Ambos estão em vigor nos quatro Estados-membros do Mercosul: Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Cabe aqui adiantar que semelhantes requisitos previstos na legislação nacional36 também estão dispostos no artigo 20 do Protocolo de Las Leñas, para reconhecimento de sentença estrangeira oriunda dos Estados-membros do Mercosul. Diferem, todavia, dos requisitos previstos para cumprimento de medidas cautelares. Neste último caso (cumprimento de medidas cautelares), o trâmite da medida cautelar obedece ao rito procedimental da carta rogatória e não do procedimento de homologação de sentença estrangeira, cujos requisitos são os expressos, na forma do artigo 21 do Protocolo de Medidas Cautelares37. A Homologação de Sentenças Estrangeiras tem o objetivo de gerar o reconhecimento, em nosso país, de uma decisão proferida em um outro Estado, visto que, a princípio, só teriam valor jurisdicional e caráter executório dentro do território em que foi emanada.38 Nas palavras do Professor Cláudio 36 Assim prevê o artigo 15 da LINDB: “Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido preferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal”.E o artigo 5º da Resolução 09/2005 do STJ: “Art. 5º. Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira: I - haver sido proferida por autoridade competente; II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III - ter transitado em julgado; e IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil”. 37 Protocolo de Medidas Cautelares, artigo 20: a) a identificação e o domicílio do juiz ou tribunal que determinou a ordem; b) cópia autenticada da petição da medida cautelar, e da demanda principal, se houver; c) documentos que fundamentem a petição; d) ordem fundamentada que determine a medida cautelar; e) informação acerca das normas que estabeleçam algum procedimento especial que a autoridade jurisdicional requeira ou solicite que se observe; e, f) indicação da pessoa que no Estado requerido deverá arcar com os gastos e custas judiciais devidas, salvo se se tratar de matéria de alimentos provisionais, localização e restituição de menores e os beneficiários da justiça gratuita no Estado requerente. 38 Para o do Ministro Celso de Mello: “a homologação de sentença estrangeira, enquanto ato formal de recepção, pelo direito positivo brasileiro, de decisão emanada de Estado estrangeiro – apóia-se, dentro do sistema de controle limitado instituído pelo ordenamento jurídico nacional, em juízo meramente delibatório, que se traduz na verificação dos requisitos enumerados tanto pela legislação ordinária (LINDB, art. 15; CPC, art. 483) quanto, Finkesltein: “Nosso sistema de incorporação das decisões alienígenas ao direito brasileiro, anteriormente empreendido pelo STF, é atualmente denominado de ‘delibação moderada’, vez que para se aferir suposta ofensa à ordem pública, torna-se necessária uma verificação perfunctória do mérito da questão para possibilitar tal decretação. Efetivamente, a ofensa a ordem pública raramente se encontra na forma do ato, mas sim em seu conteúdo ou na forma pela qual foi materialmente conduzida a demanda estrangeira, ainda que em consonância com a lei do foro.”39 No que concerne à legislação nacional, no dia 31 de dezembro de 2004, entrou em vigor a Emenda Constitucional n. 45 que, em um dos seus dispositivos, trouxe à tona, a alteração de competência para processar e julgar o reconhecimento de sentenças estrangeiras, inclusive as proferidas por árbitros, assim como a concessão de ‘exequatur’ às cartas rogatórias passivas, do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça. Após essa reforma, decidiu-se que essa modificação - ocorrida através da inclusão da alínea “i” do inciso I do art. 105 da Constituição Federal e revogação da alínea "h" do inciso I do artigo 102 - tem efeito imediato, ou seja, todas as sentenças estrangeiras que ainda não haviam sido julgadas foram imediatamente remetidas do STF para o STJ. Sendo assim, em face da supremacia da norma constitucional ou do disposto especialmente, pelo próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 217)” (STF, Petição Avulsa nº 11. Min. Celso de Mello. DJ: 10.10.1997.) 39 Cabe ressaltar que, com as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional n. 45, a competência para homologar sentença estrangeira passou a ser do STJ. Em 04 de maio de 2005, foi publicada a resolução n. 09 para facilitar e regular temporariamente a tramitação e a concessão de pedidos de cooperação jurídica internacional. Os requisitos para a homologação de sentença estrangeira ainda não foram inseridos no Regimento Interno do STJ, posteriormente deverá ser substituída por uma nova discutida pelo plenário do tribunal. FINKELSTEIN, Cláudio. Homologação de sentença estrangeira e execução de carta rogatória no Brasil. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 50, Jan / 2005, p. 255. no art. 8740, do Código de Processo Civil, não haverá a “perpetuatio jurisdictionis”. Isso porque, houve modificação da competência funcional e outro órgão se tornou competente para julgar a causa. Portanto, a partir dessa Emenda, a sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro somente será eficaz no país após a sua homologação pela pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou pelos Ministros da Corte Especial. Barbosa Moreira esclarece que a sentença estrangeira pode vir a ser invocada para mais de um fim: é possível que o interessado queira unicamente fazer valer-lhe a autoridade em processo em curso perante a Justiça nacional, por exemplo, para fundamentar uma defesa preliminar de coisa julgada; também é possível que ele queira promover, no território nacional, atos materiais tendentes à realização prática do que se decidiu no outro país, v.g., a apreensão e a alienação forçada de bens pertencentes ao devedor, lá condenado ao pagamento de certa importância.41 Como foi concebido de uma forma bastante ampla o conceito da expressão “sentença estrangeira”, homologáveis são todas aquelas que tenham conteúdo declaratório, constitutivo ou condenatório e que sejam regulares em sua forma. Com isso, todo tipo de sentença estrangeira está sujeita, no Brasil, à homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. Não mais há a ressalva, antes feita de que as sentenças declaratórias sobre o estado da pessoa não necessitam de homologação segundo a previsão do art. 15, § único, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)42, situação que foi 40 BRASIL, CPC. Art. 87 - Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. 41 Moreira, José Carlos Barbosa. Notas Sobre reconhecimento e execução de sentenças Estrangeiras. RePro 124, 2005, pág. 19. 42 O Professor Barbosa Moreira ressalta que: “O STF, que reproduzira a norma no regimento de 18.06.1970, manteve-a na Emenda Regimental nº 4, de 04.05.1977, já na vigência do atual Código; mas veio depois a suprimi-la: ela já não aparece no art. 215 do Regimento interno em vigor. Além disso, em mais de um acórdão aderiu a Corte à tesa da revogação e afirmou, sem rebuços, a necessidade da homologação para toda e qualquer sentença estrangeira, declaratória ou não, inclusive as relativas ao estado das pessoas.” Moreira, José Carlos Barbosa. Notas Sobre reconhecimento e execução de sentenças Estrangeiras. RePro 124, 2005, pág. 26. superada através da sobrevinda do art. 483,do CPC.43 Conclui-se, portanto, que todas as sentenças estrangeiras necessitam do crivo homologatório do STJ, a fim de que sejam reconhecidas no sistema brasileiro. Nádia de Araújo leciona: “Têm sido aceitas, sem qualquer restrição, decisões proferidas por órgãos que não fazem parte do poder judiciário, mas tem a função de expedir determinações com eficácia sentencial. Em casos de divórcio provenientes do exterior, têm sido homologadas decisões proferidas por decreto real, da Dinamarca; de tribunal rabínico, de Israel; de autoridade administrativa, do Japão”.44 Irineu Strenger decreta que o importante é que antes de tudo o julgamento estrangeiro seja regular na forma, isto é, que seja um verdadeiro julgamento e não um ato informe que se apresentaria sob o nome de julgamento.45 Devido essa mudança de competência, houve algumas alterações no processo de homologação das sentenças estrangeiras. Os requisitos para isso, encontram-se estabelecidos no artigo 15 da LINDB e no artigo 5º da Resolução 09/2005 do STJ. No artigo quinto da Resolução nº 09 do STJ, encontramos expressamente os seguintes requisitos para a homologação da sentença estrangeira: I. haver sido proferida por juiz competente; II. Citação válida das partes ou haver-se legalmente verificado a sua revelia; III. Ter transitado em julgado;46 IV. Estar 43 BRASIL, Art. 483, CPC - A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único - A homologação obedecerá ao que dispuser o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 44 ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática, 2a edição, Ed. Renovar, 2004., p. 273. 45 STRENGER, Irineu. Direito Processual Internacional, 1a edição, LTr, 2003, pág. 93 46 Também é necessário que a decisão esteja revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida. autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil. Em relação ao pedido da homologação de sentença estrangeira ser de jurisdição voluntária ou contenciosa, prevalece o posicionamento doutrinário que a classifica como procedimento de jurisdição contenciosa, pois aquele que a propõe está trazendo à apreciação do judiciário uma verdadeira ação, em que pode haver o interesse do pólo passivo pela não-homologação. Inclusive, com o cabimento de contraditório. É um procedimento jurisdicional que tem um rito especial no seu trâmite pelo STJ. Quando este denega ou concede a decisão, estará, portanto, julgando o mérito da causa. Poderá inclusive homologar apenas uma parte da sentença47, quando, de acordo com o princípio da adequação, somente parte do julgado estrangeiro se coaduna com os princípios de ordem pública brasileira. Denegando ou concedendo a homologação, a decisão do STJ reveste-se da autoridade de coisa julgada no sentido material. 1.2 NATUREZA E EFICÁCIA DA SENTENÇA HOLOGÁVEL A eficácia da sentença estrangeira no território nacional esta condicionada a sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual, a sentença estrangeira adquire idoneidade para surtir no Brasil os efeitos que lhe são característicos. Não é a homologação que lhe confere a eficácia própria do ato decisório, ela somente permite que essa eficácia se manifeste em nosso 47 Caso de deferimento parcial do pedido em uma homologação de sentença estrangeira, ocorrido antes da E.C. 45. Situação que permanece absolutamente possível em sistema, agora, mediante a competência do STJ. SENTENÇA ESTRANGEIRA – HOMOLOGAÇÃO – SENTENÇA QUE DECRETOU SEPARAÇÃO DE CÔNJUGES E DISPOS SOBRE GUARDA DO FILHO MENOR DO CASAL – 1. Não afasta o interesse legítimo do requerente quanto a homologação da sentença estrangeira em referência o fato de haver ajuizado, no foro do rio de janeiro, ação de regulamentação de visitas, considerando que a requerida passou a residir nessa cidade em companhia do menor. 2. É Homologável a sentença estrangeira na parte em que decretou a separação dos cônjuges. ao recorrer, entretanto, desde logo, o requerente a justiça brasileira, aceitando a guarda da mãe sobre o filho, o requerente praticou ato incompatível com a pretensão de ver homologada a sentença estrangeira nesse ponto e sobre a regulamentação de visitas. 3. Homologação parcial da sentença estrangeira, com exclusão das cláusulas que cuidam da custodia do menor e regulamentam as visitas. . (STF – SE 4.333 – DF – TP – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 15.12.1995). território; isto é, importa-a48. Tendo a sentença, de acordo com o ordenamento de origem, efeito executivo, uma vez homologado torna-se exequível no Brasil. Tal efeito, convém ressaltar, não é o único que depende da homologação para ser importado, entre nós, de lege lata, vige a regra da homologação para quaisquer efeitos da sentença alienígena como ato decisório: o art. 483, caput, do estatuto processual não distingue ("A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada"). Ainda que prevaleça a posição doutrinaria que defende a necessidade de reconhecimento de toda e qualquer sentença estrangeira, para que a mesma tenha eficácia no plano jurídico nacional, alguns doutrinadores defendem que dependendo das diferentes eficácias das sentenças, haverá necessidade ou não de reconhecimento. Não é estudo histórico, ou comparativo, mas tão somente das principais correntes doutrinárias nacionais para se ter dimensão da problemática do reconhecimento da sentença estrangeira no Brasil. Tradicionalmente, a sentença é classificada no Brasil de forma trinária, ou seja, como declaratória, constitutiva e condenatória, por razões culturais e políticas49. Há, no entanto, parte da doutrina moderna que classifica a sentença de forma quinária, incluindo, além daquelas três, a mandamental e a executiva lato sensu50. Como a sentença é dotada de força e efeitos, pode-se adotar a classificação 48 A expressão é de Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), t. VI, 3. ed., Rio de Janeiro, p. 364: "Quanto ao requisito da homologação, não concerne ele à produção de eficácia da decisão estrangeira, mas só à sua importação" (grifado no original). 49 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento – Curso de Processo Civil. 7. ed., 2008. v. 2, p. 418. 50 Assim, por exemplo, Pontes de Miranda (Tratado das Ações. São Paulo: RT, 1970. v. 1) e Araken de Assis (Cumulação de ações. 3. ed. São Paulo: RT, 1998). quinária da seguinte forma51: a) a força declarativa torna indiscutível, no presente e no futuro, em virtude da autoridade da coisa julgada, a existência ou não de relação jurídica, e a autenticidade ou a falsidade de documento, gerando certeza (efeito); b) a força constitutiva promove mudanças (criação, modificação ou extinção) da relação jurídica, sempre resultando estado jurídico novo (efeito); c) a força condenatória impõe a alguém o dever de prestar, gerando título executivo (efeito); d) a força mandamental impõe a alguém deveres, consubstanciados na emissão de certa ordem (efeito); por fim, e) a força executiva retira valor do patrimônio de alguém e o põe no patrimônio de quem pede a providência, promovendo intercâmbio patrimonial (efeito). Segundo Marinoni e Arenhart, a “sentença declaratória apenas ‘declara’ a existência, a inexistência, ou o modo de ser de uma relação jurídica”52. A sentença meramente declaratória gera polêmica em torno da necessidade ou não de seu reconhecimento para produzir efeitos no Brasil. Mas, para muitos doutrinadores, adiante-se, que não há necessidade de reconhecimento da sentença estrangeira meramente declaratória do estado das pessoas para que tenha eficácia no Brasil, os mesmos baseiam seus argumentos no preceito do parágrafo único do artigo 15 da LINDB53. Contudo, o art. 483 do CPC, revogou o citado art. 15, estabilizando o entendimento pela necessidade do reconhecimento da sentença meramente declaratória. Já sentença constitutiva, além de conter declaração, tem a finalidade de 51 Essa classificação é apontada por Araken de Assis (ASSIS, Araken de. Antecipação da eficácia mandamental. In: ARRUDA ALVIM; ALVIM, Eduardo Arruda (Orgs.). Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 471). 52 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento – Curso de Processo Civil. 7. ed., 2008. v. 2, p. 427. 53 BRASIL, Art. 15. LINDB - [...] Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. Esse posicionamento não vigora desde que o ministro Celso de Mello, à época presidente do STF, órgão então competente para a homologação de sentença estrangeira, validou compreensão diversa ao confirmar na Petição Avulsa nº. 11, que o art. 483 do Código de Processo Civil derrogou o aludido art.15 da LICC, pronunciando in verbis: “em face da meridiana clareza do referido texto, dúvida não há de que, seja qual for o conteúdo da prestação jurisdicional da sentença estrangeira, sem a homologação nenhuma eficácia e autoridade ela terá, no território brasileiro”. “formar, modificar ou extinguir uma relação jurídica”54, por exemplo, a sentença de interdição (art. 1.184 do CPC), que decreta (constitui) o estado de interdito, é constitutiva positiva, ao passo que a sentença que dissolve (desconstitui) a relação conjugal é constitutiva negativa55. Há necessidade de reconhecimento da sentença estrangeira constitutiva para que tenha eficácia no Brasil. O mesmo se aplica as sentenças estrangeiras condenatória, mandamental e executiva lato sensu, que também dependem de reconhecimento (homologação) para que tenham eficácia no Brasil. Sendo a sentença condenatória é aquela em que o juiz declara a responsabilidade do réu pela prática de ato danoso, e determina o pagamento de quantia em dinheiro em favor do autor. Já a sentença mandamental “é caracterizada por dirigir uma ordem para coagir o réu”56, que pode ser através da imposição de uma multa pecuniária. E por fim, a sentença executiva, segundo a classificação quinária, na visão de Marinoni e Arenhart, se “realiza através dos meios de execução direta adequados à tutela específica do direito ao caso concreto, que devem ser utilizados pelo autor e pelo juiz segundo as regras do meio idôneo e da menor restrição possível”57, como seria o caso de medida de busca e apreensão, segundo artigo 461, § 5º, CPC58. O fato é que para alguns doutrinadores, como Marinoni e Arnhart, a sentença estrangeira, pode ou não depender de cumprimento. Sendo declaratória ou constitutiva, a simples homologação é suficiente para outorgar tutela ao direito 54 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento – Curso de Processo Civil. 7. ed., 2008. v. 2, p. 429. 55 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. São Paulo: RT, 2000. v. 1, p. 183. 56 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento – Curso de Processo Civil. 7. ed., 2008. v. 2, p. 432. 57 Id., ibid., p. 434. 58 BRASIL, Art. 461, CPC - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Alterado pela Lei n. 8.952- 1994)[...]§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Alterado pela Lei n. 10.444/2002) do demandante (a sentença declaratória e a sentença constitutiva são sentenças auto-suficientes)59. Porém, se a sentença estrangeira tiver natureza condenatória, mandamental ou executiva, não basta a mera homologação, uma vez que a tutela do direito só é prestada após o seu cumprimento, na forma do artigo 475-I, do CPC. A sentença, nesse caso, é não autossuficiente, e o seu cumprimento se fará perante a Justiça Federal (art. 109, X, da CF/1988)60. Nesse raciocínio, se a sentença impõe um fazer ou um não fazer, o cumprimento se dará de acordo com o artigo 461, CPC; se reconhece direito à coisa ou direito à prestação de declaração de vontade, em conformidade com os artigos 461-A e 466-A, do CPC; se condena ao pagamento de quantia certa, em consonância com o artigo 475-J, CPC61. De fato o posicionamento da doutrina e jurisprudência nacional acerca das sentenças estrangeiras sofreu significativas alterações, consoante se pode inferir das interpretações dos legisladores nacionais ao longo das Constituições. Deste modo, analisando de início o art. 15, parágrafo único, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB)62, nota-se que o legislador havia optado por dispensar a homologação de sentenças declaratórias de mero estado. Por seu turno, o Código de Processo Civil de 1973, defendeu que todas as sentenças estrangeiras, sem exceção, deveriam ser homologadas63. O ministro Celso de Mello, à época presidente do STF, validou essa compreensão 59 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008. p. 490-491. 60 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008. p. 491. 61 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, p. 491. 62 BRASIL, Art. 15, LINDB - Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. 63 BRASIL, Art. 483, CPC –A sentença proferida por um tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo STF (leia-se STJ). doutrinária, ao confirmar na Petição Avulsa nº 11, que o art. 483 do Código de Processo Civil derrogou o aludido art.15 da LINDB, pronunciando in verbis: “Em face da meridiana clareza do referido texto, dúvida não há de que, seja qual for o conteúdo da prestação jurisdicional da sentença estrangeira, sem a homologação nenhuma eficácia e autoridade ela terá, no território brasileiro. E com isto acabou revogado o art. 15, parágrafo único, da Lei de Introdução ao Código Civil, que assim preceituava: 'Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. Declaratória ou executiva, de condenação ou constitutiva, nenhuma sentença estrangeira adquirirá eficácia no Brasil, sem ter sido homologada. E a homologação deve provir do Supremo Tribunal Federal, sempre e sempre, porque assim o exige a Constituição da República (...)"64 Com a introdução do novo dispositivo constitucional, discute-se se as sentenças declaratórias de mero estado passaram a dispensar a imponente homologação pela Justiça brasileira para que possam produzir efeitos. Nesse sentido o jurista Alexandre Câmara advertiu sobre a mudança da expressão utilizada: antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, competia ao Supremo Tribunal Federal “a homologação das sentenças estrangeiras” e agora compete ao STJ “a homologação de sentenças estrangeiras”65. Para Câmara, a EC 45/2004 teria restaurado o art.15 da LINDB de 1942, haja vista que a Constituição Federal de 1988 não recepcionou o parágrafo único deste artigo ressaltando a importância da passagem pelo crivo da Alta Corte todas as sentenças estrangeiras, sem reservas. 64 Petição Avulsa nº 11. “Sentença estrangeira de divórcio. Pedido de averbação desse ato sentencial dirigido a magistrado estadual. Alegada desnecessidade de prévia homologação, em face do art. 15, parágrafo único da LICC. Norma legal derrogada pelo CPC (art. 483). Magistério da doutrina. Impossibilidade processual da instauração de delibação incidente. Ação de homologação de sentença estrangeira. Sistema de contenciosidade limitada. Evolução do instituto no direito brasileiro. Indispensabilidade da homologação prévia de qualquer sentença estrangeira, quaisquer que sejam os efeitos postulados pela parte interessada. Precedente do STF.” j. em 01/10/1997. DJ.em 10/10/1997. 65 CÂMARA, Alexandre Freitas. A Emenda Constitucional 45/2004 e a homologação de sentença estrangeira: Primeiras impressões. In: O Direito Internacional Contemporâneo – Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro, São Paulo e Recife: Renovar, 2006, 1-7p. A recente jurisprudência do STJ, no auge de sua competência para deliberar acerca das sentenças estrangeiras que necessitam de homologação, em sede de Recurso Especial avocou o comentado art. 15 da LINDB, como demonstrado a seguir: “Partilha de bens. Separação decretada na Espanha. C ompetência da Justiça brasileira para decidir a partilha de be ns imóveis localizados no país. Ausência de necessidade de hom ologação de sentença estrangeira sobre o estado das pessoas. Ar t. 15, parágrafo único, da Lei de Introdução ao Código Civ il. 1. Havendo nos autos, confirmado pelo acórdão, partilha de bens realizada em decorrência da separação, impõe-se o processo de homologação no Brasil, aplicando-se o art. 89, II, do Código de Processo Civil apenas em casos de partilha por sucessão causa mortis . 2. Não há necessidade de homologação de sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas (art. 15, parágrafo único, da Lei de Introdução ao Código Civil). 3. Recurso especial conhecido e provido.”66 Nesse caso STJ traz uma inovação ao desconsiderar o entendimento pacificado pela jurisprudência do STF, uma vez que reduziu notadamente o campo de intervenção da Justiça brasileira, quando se tratar de ações que visem declarar o estado de pessoas. Conflitante e descordando desse entendimento do STJ, pois acredita que a interpretação desse novo dispositivo possa trazer um retrocesso para campo do Direito Internacional, Barbosa Moreira levanta a seguinte questão: “(...) Pergunta-se: quando será meramente declaratória a sentença de divórcio? A resposta só pode ser uma: nunca! A sentença de divórcio contém, como todas, um elemento declaratório: ela declara o direito 66 STJ. REsp 535646/RJ. T3 – Terceira Turma. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. j. 08.11.2005. DJ03.04.2006. (potestativo) do autor ou da autora à dissolução do vínculo conjugal. Mas não se cinge a isso: modifica a situação jurídica das partes que eram casadas e passam a ser divorciadas. É uma sentença tipicamente constitutiva, à semelhança, entre outras, da que decreta a separação do casal e da que anula o casamento.”67 Contudo, as sentenças declaratórias de mero estado, ou seja, aquelas que visam declarar, positiva ou negativamente, a existência da relação jurídica;68 possuem uma forte tendência de saírem do foco do STJ, ainda que esta não seja a melhor interpretação. Não se pode ouvidar que até mesmo tais sentença necessitam observar compatibilicade no que diz respeito, principalmente, a conformidade com a ordem pública nacional, soberania e bons costumes (requisitos mínimos para a homologação de sentença estrangeira, futuramente melhor dissecados no presente trabalho), para que então produzam efeitos. 1.3 COMPETÊNCIA PARA A HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA NO BRASIL 1.3.1 Histórico da competência para a homologação d e sentença estrangeira no Brasil Inicialmente e por breve período, quanto à competência para o reconhecimento da sentença estrangeira, o País adotou o sistema descentralizado: as decisões estrangeiras recebiam o "cumpra-se" do juiz que seria competente para a execução da decisão similar nacional, pelo qual a sentença se tornava exequível no território nacional, mediante certas condições (matéria regulada pelo Aviso de 01.10.1847, do Governo Imperial). Em 1878, o Dec. 6.982, de 27.07.1878, da lavra do Conselheiro Lafayette Pereira, cumprindo disposição da Lei n. 2.615, de 1875, regulou o assunto, estabelecendo as condições 67 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p. 557/558. 68 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Ações, tomo 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 135. necessárias para o reconhecimento. Entre as quais, não se mencionava a competência do juiz prolator; exigia-se, porém, que tivessem as sentenças transitadas em julgado e que viessem revestidas das formalidades externas necessárias para torná-las executórias, segundo a legislação do respectivo Estado. Entretanto, não seriam executáveis as que contivessem decisão contrária à soberania nacional ou ordem pública, às leis rigorosamente obrigatórias ou organizadoras da propriedade territorial ou leis de moral.69 A Constituição de 1934, pela primeira vez, tratou da matéria (art. 76, I, g70), mantendo-se a competência centralizada, tendo todas as Cartas posteriores expressamente adotado a regra da competência da Corte Suprema para homologar as sentenças estrangeiras71. A Emenda Constitucional n. 45, de 2004 retirou do Supremo Tribunal Federal a competência originária para o processo de homologação de sentença estrangeira. Essa competência, desde então, é do Superior Tribunal de Justiça. Para Alexandre Câmara72, através de uma abordagem histórica constitucional, tal mudança significou uma ruptura com a antiga tradição do direito brasileiro. Primeira a atribuir ao Supremo Tribunal Federal (que era ali chamado de Corte Suprema) a competência para esse processo, a Constituição de 1934, estabeleceu a extradição de criminosos, requisitada por outras nações, e a homologação de sentenças estrangeiras. Esse sistema foi mantido pela 69 VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978. v. III. p.186. 70 BRASIL, CF/1934. Art. 76. A Corte Suprema compete: (...) g) a extradição de criminosos, requisitada por outras nações, e a homologação de sentenças estrangeiras. 71 BRASIL, Constituição de 1937 (art. 101, I, f), Constituição de 1946 (art. 101, I, g), Constituição de 1967 (art. 114, I, g) e sua EC 1, de 17.10.1969 (considerada como Constituição de 1969, art. 119, I, g) e Constituição de 1988 (art. 102, I, h). 72 CÂMARA, Alexandre Freitas. A Emenda Constitucional 45/2004 e a homologação de sentença estrangeira: primeiras impressões. In: TIBURCIO, Carmem; BARROSO, Luís Roberto. (Org.). O direito internacional contemporâneo : estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.1-8. Constituição de 193773. A Constituição de 194674 foi fiel às anteriores. A Constituição de 196775 manteve o sistema estabelecido pela de 1946. Também a Constituição de 1988, em seu texto original, se manteve fiel ao modelo anterior, como se podia ver de seu art. 102, I, h, assim redigido: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I — processar e julgar, originariamente: (...) h — a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do 'exequatur' àscartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo Regimento Interno a seu Presidente. Observa-se que de 1934 a 2004 foi do Supremo Tribunal Federal a competência originária para o processo de homologação de sentenças estrangeiras. Contudo, não é de hoje que se vislumbra no Brasil um movimento destinado a transformar o Supremo Tribunal Federal brasileiro em uma verdadeira Corte Constitucional. Dessa forma, tem-se organizado a retirada daquele Tribunal das competências sobre matérias que não sejam estritamente constitucionais. No esteio deste movimento, a Emenda Constitucional n° 45 revogou a já citada alínea h do art. 102, I, da Constituição e acrescentou ao art. 105, I, da Carta Magna, uma alínea i, com a seguinte redação: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) I — processar e julgar, originariamente: (...) i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias. No passado o Brasil, optou por conferir ao Supremo Tribunal Federal a função, 73 BRASIL, CF/ 1937. Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: I — processar e julgar originariamente: (...) f) a extradição de criminosos, requisitada por outras nações, e a homologação de sentenças estrangeiras. 74 BRASIL, CF/1946. Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: I — processar e julgar originariamente: (...) g) a extradição dos criminosos, requisitada por Estados estrangeiros e a homologação das sentenças estrangeiras. 75 BRASIL, CF/1967. Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I — processar e julgar originariamente: (...) g) a extradição requisitada por Estado estrangeiro e a homologação das sentenças estrangeiras. basicamente administrativa, de analisar estes pedidos formais de cooperação judicial internacional como forma de exercer sua função de zelar pelo respeito à ordem pública nacional, esculpida especialmente em nossa Constituição através dos direitos e garantias fundamentais e dos princípios gerais de direito. Como mencionado o motivo da mudança é reduzir as competências do STF, já assoberbado de processos, e dar-lhe um perfil mais aproximado ao de uma Corte Constitucional. O acerto da mudança deve-se, principalmente, pelo fato da homologação de sentença estrangeira versar sobre matéria infraconstitucional, o que destoa das funções de objetivos do STF que se erige como uma Corte Constitucional. 1.3.2 Emenda Constitucional n. 45/2004 Em tese, à luz da sistemática do Código, seria concebível que a execução do julgado alienígena se processasse perante o Superior Tribunal de Justiça. Semelhante atribuição consoaria com o disposto no art. 475-P, n° I, à luz do qual o cumprimento da sentença se efetua perante "os tribunais, nas causas de sua competência originária". A partir da Emenda Constitucional n. 45, a homologação de sentença estrangeira passou a ser causa da competência originária daquele Tribunal. Contudo, a Carta da República impunha outra solução, no art. 109, X, que confia aos juízes federais (de primeiro grau) a execução do julgado alienígena homologado. Ao legislador ordinário cumpria, obviamente, respeitar a opção. O que se observa na verdade é uma dupla perspectiva que se desdobra na matéria: primeiro, cumpre determinar o foro competente, em seguida o órgão judicial que, dentro desse foro, atuará (o "juízo" propriamente dito). 1.3.2.1 COMPETÊNCIA PARA A EXECUÇÃO DA SENTENÇA HOMOLOGADA Uma vez homologada a decisão alienígena resta estabelecer o órgão ao qual competirá a execução da mesma, nos casos que se impõem. Apura-se a competência de foro à luz das normas contidas na Constituição e no Código de Processo Civil. Podem interessar, no texto constitucional, as disposições constantes dos parágrafos 1° e 2° do art. 109 76, conquanto muito escassa a probabilidade de sentença estrangeira em pleito no qual seja parte a União Federal. No Código, devem consultar-se os arts. 94 e seguintes, aplicáveis no que couber. O caso mais comum será, provavelmente, o da competência do foro onde tenha domicílio o devedor. Tratando-se de critério territorial, será relativa à incompetência de outro foro, em que porventura se peça a execução. Aplicar-se-á, por conseguinte a disciplina estatuída nos arts. 112 e 114 do diploma processual, concebendo-se em princípio a prorrogação77. A competência do juízo depende da estrutura da Justiça Federal no foro. É possível que alguma norma de especialização designe o juízo competente para a execução de que se cogita. Se tal não se der (é o que nos consta neste momento) e existirem dois ou mais juízos com competência concorrente, ter- se-á de proceder à distribuição (art. 251)78. No plano doutrinário, a competência dos juízes federais para a execução da sentença estrangeira homologada não se baseia no critério funcional (competência decorrente da divisão de funções exercitáveis por diferentes órgãos judiciais no mesmo processo), senão no atinente à matéria. Ressalta-se que não é possível considerar a execução da sentença estrangeira homologada como simples prosseguimento do processo da homologação, à semelhança do que ordinariamente sucede consoante a nova sistemática 76 DINAMARCO, Cândido. Execução civil. 5, ed. São Paulo, 1997, p. 213/4. 77 SANTOS, Ernane Fidélis dos, As reformas de 2005 do Código de Processo Civil. São Paulo, 2006, p. 93/4. 78 Cf. Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, v. II, 10. ed. Rio de Janeiro, 2004, p. 337: "Para que haja distribuição é indispensável que à pluralidade de órgãos corresponda uma unidade de atribuições. Se a cada juízo se der, porém, uma competência específica, não há necessidade de distribuição". implantada pela Lei n. 11.232. Cuida-se, aí, de outro processo, e por isso mesmo é que se exige a citação do devedor (art. 475-N, parágrafo único). A respeito do instrumento da execução, o art. 484 do Código de Processo Civil, na parte inicial estabelece que: “A execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação". Coerente com essa é a regra enunciada no art. 12 da Resolução n. 9 do Presidente do Superior Tribunal de Justiça: "A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente”. A Lei n. 11.232, no art. 9°, revogou os arts. 589 e 590 do Código. Ambos diziam respeito à carta de sentença, que era antes o instrumento da execução provisória; o art. 590 indicava as peças que deviam integrá-la. A despeito da revogação, subsistiram no Código alusões à carta, uma das quais, justamente, no art. 48479. Por outro lado, o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça tem capítulo (n. II do Título XII da Parte II) com a rubrica "Da carta de sentença", composto de quatro dispositivos, os arts. 306 a 309. Para melhor solucionar o problema acima levantado há de se entender que o art. 484 do Código de Processo Civil, enquanto não revogado ou modificado, supre a omissão, aplicando-se, no que couber, as outras normas regimentais. A carta será extraída dos autos da homologação, a requerimento do interessado. Se não houve contestação, a decisão homologatória terá sido proferida pelo Presidente do Tribunal, e a ele se dirigirá o requerimento; se a houve, a competência era da Corte Especial, e o requerimento será dirigido ao 79 MOREIRA, José Carlos Barbosa, A expressão "competência funcional" no art. 2° da Lei da Ação Civil Pública, no vol. col. A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios (coord. De Edis Milaré), São Paulo, 2005, p. 247 e ss., ou in: Rev. For, v. 380, p. 179 e ss. relator80. Importante salientar, ainda no que tange a execução da sentença estrangeira homologada pelo STJ, que às decisões que o juiz federal venha a proferir no curso do processo executivo são interlocutórias, sujeitam-se, portanto, a impugnação mediante agravo81. E, competente para julgar o agravo de instrumento, será o Tribunal Regional Federal a que estiver subordinado o juiz da execução (Constituição Federal, art. 108, n. II). 1.3.3 A Opção pela Manutenção da Competência Concen trada na Homologação de Sentença Estrangeira Carmen Tiburcio traz o pensamento de que o constituinte derivado deveria ter acabado com o processo de homologação de sentença estrangeira, permitindo que coubesse ao juízo de primeira instância, competente para conhecer da causa em que a sentença estrangeira tivesse de produzir seus efeitos, o poder de verificar, incidenter tantum, se presentes os requisitos de sua eficácia no Brasil.82 O modelo proposto não é desconhecido no direito comparado. Na maioria dos 80 BRASIL, Art. 307 do Regimento Interno do STJ, combinado com os arts. 2° e 9°, parágrafo 1°, da Resolução n. 9. 81 A Lei n. 11.187, de 19.10.2005, modificou profundamente a disciplina desse recurso. À vista da nova redação que deu ao art. 522, caput, do Código, a regra passou a ser a da interposição na forma retida; em seu teor literal o dispositivo excetua apenas os casos de "decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação", os de "inadmissão da apelação" e os "relativos aos efeitos em que a apelação é recebida", nos quais será admitida a interposição por instrumento. Sugere o bom senso, porém, que na redação do novo texto o legislador se ateve ao universo das interlocutórias proferidas na fase cognitiva do pleito. Tenha- se em vista que o agravo retido se destina a ser apreciado, pelo órgão ad quem, "preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação" (art. 523, caput); pressupõe-se que à interlocutória haja de sobrevir sentença, e que contra esta alguém interponha apelação. Tanto assim, que o parágrafo 1° do citado artigo im põe ao agravante, sob pena de não conhecimento do recurso, o ônus de "requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, a sua apreciação pelo tribunal". 82 TIBURCIO, Carmen. A EC n. 45 e temas de direito internacional. In: Teresa Arruda Alvim Wambier et al. A Reforma do Judiciário — Primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, 2005, p. 132. países desenvolvidos a competência para a homologação de sentenças estrangeiras é atribuída aos juízes de 1ª instância (Alemanha, França, Canadá, Suíça, Itália dentre outros).83 A autora alega que a mudança no sistema de concentração do reconhecimento das sentenças estrangeiras (que continua a ser adotado, ainda que tenha mudado o Tribunal competente para tal reconhecimento) traria maior evolução para o direito brasileiro, se passado a um sistema difuso de reconhecimento de tais sentenças. Pois, seria do mesmo modo alcançada a aspiração de se diminuir as competências do STF e não se teria ampliado o rol das competências do Superior Tribunal de Justiça, tão afogado em processos quanto a Suprema Corte do país. Durante a tramitação da emenda 45, cogitou-se transferir tal função aos juízes federais, ou seja, adotar-se-ia o sistema difuso de reconhecimento de sentenças estrangeiras. Contudo, sabiamente os legisladores entenderam que tal sistema poderia ser mais uma fonte de morosidade, tendo em vista a quantidade de recursos que poderiam ser interpostos até o trânsito em julgado da decisão. De fato da decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, evidentemente; seriam cabíveis os recursos previstos no sistema processual vigente, inclusive o 83 Adotam a competência difusa: (1) Alemanha (competência da corte municipal ou regional - a que tiver competência na matéria), ZPO §§ 328, 722 e 723 (Se não houver tratado que dispense a homologação). Transnational Litigation: A Practitioner's Guide. Germany, R.H. Kreindlere J.L Holdsworth (ed.), NY: Oceana, 1997, p. GER-105 e ss.; (2) Canadá (competência de qualquer corte), base em Princípios do common law,: .Transnational Litigation: A Practitioner's Guide. Canada, R.H. Kreindler e J.L Holdsworth (ed.), NY: Oceana, 1997, p. CAN-77 e ss.; (3) França (competência do Tribunal de Grande Instance – 1ª instância), Transnational Litigation: A Practitioner's Guide - France, R.H. Kreindler e J.L Holdsworth (ed.), NY: Oceana 1997, p. FRA-119 e ss.; (4) Itália (Apenas nos casos em que seja questionado o cumprimento dos requisitos para reconhecimento da sentença estrangeira, o Tribunal de Apelação com jurisdição no local em foco decidirá sobre a homologação), Lei 218/95, art. 64 (se os requisitos previstos em lei são cumpridos, dispensa-se a homologação, podendo a sentença estrangeira ser executada diretamente. Caso haja questionamentos sobre esses requisitos por uma parte, esta deve dirigirse ao Tribunal de Apelação competente). Transnational Litigation: A Practitioner's Guide - Italy, R.H. Kreindler e J.L Holdsworth (ed.), NY: Oceana , 1997, p. ITL-55 e ss.; (5) Suíça (competência da Cantonal cóurt), Federal Act on Private International Law, art. 29, Transnational Litigation: A Practitioner's Guide - Switzerland, R.H. Kreindler e J.L Holdsworth (ed.), NY: Oceana, 1997, p. SWI-85 e ss. recurso extraordinário de competência do Supremo Tribunal Federal, ainda que aqueles que defendem o sistema difuso de homologação de sentença estrangeira aleguem que dificilmente haveria uma questão constitucional de repercussão geral discutida a respeito do ponto, distanciando o STF do processo de homologação de sentença estrangeira, como pretendido pelo constituinte a época da EC/45. Afirmam ainda, que poder-se-ia, no máximo, o processo de homologação, chegar ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, quando fosse o caso, e com isso ficaria garantida a possibilidade de controle, pelo STJ, do reconhecimento por juízes brasileiros da eficácia de sentenças estrangeiras. Concluem que, assim, seria perfeitamente possível atribuir-se ao juízo de primeira instância, competente para dar cumprimento à sentença estrangeira, o poder de verificar, incidenter tantum, se estão presentes os requisitos para o reconhecimento da eficácia daquele provimento alienígena no Brasil. desafogando o STJ que com o advento da EC/45 e sua imediata vigência, sem a devida normatização de suas disposições, repentinamente, viu-se com novos processos sobre a mesa.84 Finalizam que a sobrecarga de trabalhos que recai sobre o STJ é tão grande, quanto aquela que onerava o STF e muita coisa ainda deverá ser feita em prol da reforma do Judiciário. Ocorre que, o proposto sistema difuso de homologação de sentença estrangeira, no formato trazido, ainda que num primeiro momento desafogasse a carga de trabalhos do STJ, traria sérios problemas futuros, principalmente no que tange ao requisito trazido no art. 17 da LINDB: “Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.” Ou seja, dificilmente se veria uma uniformidade na auferição de tal requisito, 84 WAMBIER, T. A. A et al. Reforma do judiciário. RT Informa, Ano VI, n. 36, março/abril de 2005, p. 4 ressaltou juntamente com outros estudiosos exatamente esse ponto de estrangulamento da morosidade do Judiciário nacional. visto que por se tratar de termos de conceitos muito amplos, seriam passiveis de diversas e conflitantes interpretações que provocariam não só a impetração de recursos para os tribunais superiores, inclusive o STF – pois aqui, como futuramente será tratado, vislumbramos íntima relação com princípio e norma constitucionais -, como também um sentimento generalizado de insegurança jurídica por parte do jurisdicionado. Ainda sob a competência exclusiva do STJ, por se tratar de um tribunal de grande estrutura, conta com mais de 400 julgadores, já se observa uma grande dificuldade em se estabelecer um conceito único, ou até mesmo limites uniformes para os termos “soberania nacional”, “ordem pública”85 e “bons costumes”. 1.4 REQUISITOS DA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA Seguindo um sistema concentrado, no Brasil, incumbe ao E. Superior Tribunal de Justiça, competente para a homologação de sentença estrangeira, verificar a presença dos requisitos legais necessários para a homologação, não sendo autorizado o reexame do mérito da ação estrangeira. Trata-se do chamado juízo de delibação (giudizio di delibazione). O próprio STJ estabelece os requisitos necessários para a homologação de sentença estrangeira (tendo em vista o advento da Emenda Constitucional n° 45/04) na Resolução n° 09/0586,87. 85 Objeto direto do presente trbalho que será melhor estudado no Capítulo II. 86 Cumpre registrar o pertinente questionamento suscitado em sede doutrinária a respeito da constitucionalidade da previsão dos requisitos em sede de ato administrativo. Com efeito, abalizada doutrina já ponderava, antes mesmo da Emenda Constitucional n° 45/04, que a Constituição Federal, ao prever a competência do STF para a homologação de sentença estrangeira, estabelecia a sua competência normativa somente no que concerne a "processo e julgamento", ou seja, ao rito do processo de homologação, o que não abarca a previsão dos requisitos indispensáveis que, por isso, devem ser estabelecidos por lei. A Emenda Constitucional n° 45/04, por sua vez, possui texto legal ainda mais sucinto, não fazendo referência nem mesmo à competência normativa do STJ, mantendo, assim, a atualidade da crítica outrora tecida pela doutrina. No entanto, tendo em vista que a Resolução n° 09/05 do STJ reproduz, em linhas gerais, os requisitos previstos na Lei de Introdução ao Código Civil, assim como fazia o RISTF, a questão da constitucionalidade perde eficácia prática, uma vez que todos os requisitos previstos no ato administrativo têm, em última análise, suporte legal.MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. Op. cit. pp. 58-59e 89-90. 87 A Resolução n° 09/05 do STJ mantém essencialment e os requisitos previstos no artigo 217 Abalizada doutrina pátria já traçava, na vigência da norma anterior, a classificação dos requisitos da homologação em positivos e negativos. Os requisitos positivos são aqueles cuja presença afigura-se indispensável para que seja homologada a sentença estrangeira. Os requisitos negativos, de sua parte, consistem naqueles cuja presença obsta a homologação do julgado alienígena88. 1.4.1 Requisitos positivos 1.4.1.1 Ato estrangeiro emanado de autoridade competente A Resolução n° 09/05 do STJ prevê os requisitos pos itivos em seu artigo 5°. O inciso I exige que a sentença estrangeira tenha sido proferida por autoridade competente. Com efeito, o artigo 15, alínea “a”, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, assim como o artigo 217, inciso I, da Resolução Interna do STF (RISTF) dispõem de forma semelhante, aludindo, contudo, a juiz competente. Nesse sentido resta esclarecido que são homologáveis os atos estrangeiros decretados não apenas por juízes, ou seja, por membros integrantes do Poder Judiciário do país de origem, mas por outras autoridades administrativas, religiosas ou, inclusive, tribais, desde que sejam competentes para a prática do ato, de acordo com a legislação alienígena aplicável – “autoridade competente”. Cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no exercício do juízo de delibação, do Regimento Interno do STF. 88 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. Op. cit. apenas verificar se foi observada a competência internacional, ou seja, competirá ao judiciário brasileiro examinar se a matéria poderia ter sido solucionada por autoridade de país estrangeiro (competência concorrente; artigo 8889, do CPC) ou se configura competência exclusiva da Justiça brasileira, de acordo com o artigo 8990, do Código de Processo Civil. Neste último caso, a sentença estrangeira não poderá ser homologada, uma vez que a questão somente poderia ser dirimida pelo Judiciário brasileiro. No caso de se observar a competência concorrente, a princípio, não caberá ao Superior Tribunal de Justiça analisar a legislação interna do país de origem, a fim de averiguar se a autoridade estrangeira que decretou o ato homologando se afigura competente para a sua prática. Com efeito, em regra, não incumbe ao Judiciário brasileiro zelar pela correta aplicação da legislação interna de país estrangeiro, mormente se o ato homologando não é mais passível de modificação de acordo com a legislação do país de origem91. Somente em casos excepcionais de manifesta incompetência da autoridade estrangeira será razoável admitir que o STJ deixe de homologar a sentença alienígena. José Carlos Barbosa Moreira entende que, na hipótese excepcional de manifesta incompetência da autoridade estrangeira, será autorizado ao Judiciário brasileiro invocar a cláusula da ordem pública como óbice à 89 BRASIL, CPC - Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal. 90 BRASIL, CPC - Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. 91 De forma semelhante posiciona-se Guilherme Pena de Moraes, in verbis: "Vale dizer: ao Supremo Tribunal Federal [antes da EC 45/04], ao apreciar o pedido de homologação, não cabe verificar se a sentença foi proferida por órgão que, de acordo com a ordem normativa do Estado na qual foi prolatada, disponha de competência especial ou interna para tanto, mas, ao reverso, à Corte Suprema cumpre examinar se, em conformidade com as normas brasileiras sobre competência internacional, veiculadas pelos arts. 88 e 89, do Código de Processo Civil, a jurisdição a que se encontra vinculado o órgão que exarou a sentença possuía competência geral ou internacional para fazê-lo." MORAES, Guilherme Pena de. Homologação de Sentença Estrangeira à Luz da Jurisprudência do STF. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002. p. 34. homologação do julgado estrangeiro, tendo em vista que o processo no exterior não terá conferido o mínimo de garantias às partes92, o que configura, conforme se verifica nos seguintes capítulos, ofensa à ordem publica processual. Ainda quanto a competência concorrente, exige-se seja demonstrada a submissão voluntária das partes à jurisdição estrangeira, em detrimento da nacional, de acordo com o disposto nos artigos 321 e 322 do Código de Bustamante, internalizado pelo Decreto n° 18.871, d e 13 de agosto de 1929. Desse modo, caberá ao requerente demonstrar que ambas as partes do processo estrangeiro concordaram com o julgamento da causa pela autoridade estrangeira93. 1.4.1.2. Citação regular. Decretação da revelia Outro requisito positivo se encontra no inciso II do artigo 5° da Resolução em comento, que praticamente reproduz a redação contida na alínea “b” do artigo 15 da LINDB; e dispõe ser exigida a comprovação, pelo autor da ação de homologação, de que as partes foram regularmente citadas no processo estrangeiro ou94 haver-se legalmente verificado a revelia. Necessário considerar que se a citação do processo estrangeiro tenha sido 92 MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Problemas Relati