UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CAIO DE SÁ DAL’COL AS TÉCNICAS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO: Aspectos nucleares VITÓRIA 2022 CAIO DE SÁ DAL’COL AS TÉCNICAS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO: Aspectos nucleares Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito Processual (PPGDIR) da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), como requisito parcial de aprovação no curso de Mestrado Acadêmico em Direito Processual, área de concentração Justiça, Processo e Constituição, linha de pesquisa Processo, Técnicas e Tutelas dos Direitos Existenciais e Patrimoniais, sob a orientação do Professor Doutor Rodrigo Reis Mazzei. VITÓRIA 2022 Ficha catalográfica disponibilizada pelo Sistema Integrado de Bibliotecas - SIBI/UFES e elaborada pelo autor D136t Dal'Col, Caio, 1991- DalAs técnicas da fase de organização do processo : Aspectos nucleares / Caio Dal'Col. - 2022. Dal276 f. DalOrientador: Rodrigo Reis Mazzei. DalDissertação (Mestrado em Direito Processual) - Universidade Federal do Espírito Santo, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. Dal1. técnicas. 2. transporte/intercâmbio contínuo. 3. adaptabilidade do processo. 4. organização do processo. 5. aspectos nucleares. 6. extensão ampla. I. Reis Mazzei, Rodrigo. II. Universidade Federal do Espírito Santo. Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. III. Título. CDU: 340 CAIO DE SÁ DAL’COL AS TÉCNICAS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO: Aspectos nucleares Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito Processual (PPGDIR) da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), como requisito parcial de aprovação no curso de Mestrado Acadêmico em Direito Processual, área de concentração Justiça, Processo e Constituição, linha de pesquisa Processo, Técnicas e Tutelas dos Direitos Existenciais e Patrimoniais, sob a orientação do Professor Doutor Rodrigo Reis Mazzei. Aprovado em ____ de __________ de 2022. COMISSÃO EXAMINADORA ________________________________________ Prof. Doutor Rodrigo Reis Mazzei (Orientador – PPGDIR/UFES) ________________________________________ Prof. Doutor Tiago Figueiredo Gonçalves (PPGDIR/UFES) ________________________________________ Prof. Doutor Heitor Vitor Mendonça Sica (Membro externo – USP) ________________________________________ Prof. Doutor Bruno Augusto Sampaio Fuga (Membro externo – Unopar Londrina) Ao meu avô Romulo, meu maior ídolo: agora você está em outro plano, mas sempre sentirei a sua reconfortante presença. Exemplo raro de ser humano de múltiplos afazeres, criativo, sereno, contemplativo, sábio, ético, equilibrado, responsável, flamenguista, poeta, jurista, historiador e contador de causos. Grande parte de mim, devo a você. Esse trabalho é, também, seu. Obrigado por tudo. AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, por manter viva a esperança na humanidade, por ser luz protetora infindável e pela tranquilidade em saber que estamos por aqui apenas de passagem. Agradeço aos meus pais, esteios de toda a minha caminhada, por todo apoio nos estudos e ensinamentos transmitidos desde sempre. Ao meu pai, por vibrar por cada conquista e a, desde novo, ensinar-me que o que eles poderiam nos dar de mais precioso seriam os estudos, bem imaterial que não se perde e se perpetua por toda história. À minha mãe, por sempre estar presente e ao meu lado, ajudando-me de todas as formas e cuidando de todos os jeitos, exemplo de amor incondicional; também, por me ensinar o dom do respeito, a intransigência na ética e a rigidez no aprendizado. Agradeço aos meus colegas de escritório, por todo o suporte dado para que pudesse concluir esta trajetória acadêmica, bem como pelas instigantes e rotineiras conversas sobre o direito, com exemplos práticos, na constante perscrutação por encontrar a melhor estratégia para o tratamento adequado dos conflitos havidos no cotidiano. Agradeço à Tia Fatinha, também pela disponibilidade dos livros, e ao meu irmão João, por serem exemplos de profissionais sérios, competentes, estudiosos e éticos no mundo jurídico, sendo grande inspiração para mim. Agradeço à UFES e ao seu Programa de Mestrado em Direito Processual, sobretudo pela oferta de ensino de alta qualidade e todo aparato necessário para o desenvolvimento de uma pesquisa séria, com a disponibilização de acesso gratuito à uma infinidade bibliográfica (física e online) e professores do mais elevado calibre, a quem rendo homenagens na pessoa do Professor Thiago Fabres de Carvalho, que deixou o plano terreno tão cedo, mas semeou vasto campo com sua delicada e profunda visão de mundo. Aproveito, ainda, para agradecer ao Professor Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, que fez estágio de pós-doutoramento na UFES, reforçando a excelência de nosso Programa de Mestrado, por desfrutar de sua marcante presença e de quem pude tirar ótimas lições para o aprofundamento e elucidação de meu tema de pesquisa. Agradeço, também, à Professora Adriana Pereira Campos, à Adriele e ao Fernando, por estarem sempre à disposição, auxiliando no que se fizer necessário, em prol do sadio desenvolvimento da pesquisa e do programa de Mestrado em Direito Processual da UFES. Agradeço aos professores Bruno Sampaio Augusto Fuga e Eduardo Lamy, pela gentileza em aceitar o convite para a participação na banca de qualificação, pela leitura do trabalho, bem como pelos valiosos apontamentos e reflexões, que muito acrescentaram na construção do presente trabalho. Agradeço, também, por, mais uma vez, terem cedido valorosa parcela de tempo, com o aceite para a participação na banca de defesa de dissertação e leitura do trabalho final. Agradeço ao Professor Heitor Vitor Mendonça Sica por prontamente ter aceitado o convite para a participação na banca de defesa de dissertação, mesmo em condições adversas. Certamente, as suas contribuições serão de grande valia. Agradeço ao Professor Tiago Figueiredo Gonçalves, por todo aprendizado em suas aulas e exemplo de pesquisador responsável, comprometido com o objeto de estudo e investigação séria. Agradeço, sobretudo, por todas as aulas ministradas, sempre incentivadas com questionamentos profundos, certeiros e relevantes para a melhor compreensão dos temas em estudo, motivando a buscar a excelência. Também, por participar de minha banca de qualificação, com sugestões pertinentes e contributivas para a qualidade do trabalho, além do aceite pela participação na banca de defesa da dissertação. Em feliz coincidência, tive o primeiro contato com a pesquisa por seu pai, o saudoso e brilhante Prof. Dr. William Couto Gonçalves, jurista de rara sabedoria e cultura, em grupo de pesquisa coordenado por ele na FDV, com quem tive a grata oportunidade de aprender e tomar gosto pela pesquisa. De certa forma, sinto-me imensamente privilegiado por continuar a minha formação em linha tão admirável de pensamento; muito obrigado por me proporcionar tal oportunidade e por ser exemplo! Agradeço especialmente ao meu orientador Professor Rodrigo Reis Mazzei, por ter me concedido a oportunidade de apreender um pouco de seu vasto conhecimento jurídico. Já se vão exatos nove anos, desde que, gentilmente, aceitou-me, ainda aluno na graduação, como ouvinte em suas aulas de mestrado. Desde então, pude participar de suas aulas na graduação e no mestrado, debater no NEAPI (grupo de pesquisa que é líder, responsável por profícua e exitosa pesquisa, com trabalhos de alta relevância já publicados), assistir palestras e lives sobre os mais variados temas (inclusive sobre direito e vinho) e até mesmo em Ecoporanga, longínqua e fronteiriça cidade situada no noroeste capixaba, em demonstração generosa de amor pela disseminação do conhecimento. Agradeço pelas lições constantes e por ser exemplo singular de jurista, com compreensão vasta de todo o sistema, da simbiótica relação entre direito material e processual, com os olhos sempre voltados à resolução dos problemas. A sua velocidade de pensamento e sagacidade assustam. Agradeço, ainda, por fazer-me compreender e a rotineiramente lembrar da importância em se dar valor ao estudo ofertado pela Universidade Pública, custeada por todos nós e privilégio de poucos, cuja oportunidade tem de fazer valer. Agradeço, ainda, pela compreensão e ânimo nos momentos difíceis. Muito obrigado por tudo, Mestre! Por fim, agradeço à Lívia, companheira de todas as horas, pela leitura atenta do trabalho e discussões relevantes para o desenvolvimento da matéria e, também de tantos outros temas jurídicos (ou não); por partilhar comigo deste – e de tantos outros – sonho(s); por ser compreensiva nos momentos de ausência e presente quando preciso. Agradeço todo o apoio e incentivo para que eu pudesse terminar esta fase de estudos. Obrigado, ainda, por me ensinar a enxergar a beleza nas pequenas coisas e na simplicidade do cotidiano. Obrigado por ser conforto e paz, por trazer sentido à vida. “Olha agora! Miguilim olhou. Nem podia acreditar! Tudo era uma claridade, tudo novo e lindo e diferente, as coisas, as árvores, as caras das pessoas. Via grãozinhos de areia, a pele da terra, as pedrinhas menores, as formiguinhas passeando no chão de uma distância. E tonteava. Aqui, ali, meu Deus, tanta coisa, tudo... (...). Coração batia descompassado.” João Guimarães Rosa RESUMO Esta dissertação teve por objetivo investigar se o transporte das técnicas de organização do processo, previstas no art. 357, do CPC/15, para outras fases e procedimentos que não o procedimento comum, onde está previamente inserida, pode auxiliar, com eficiência, na concretização dos valores constitucionais do processo e no tratamento adequado dos conflitos. Este objeto vincula-se estreitamente com a área de concentração Justiça, Processo e Constituição e linha de pesquisa Processo, Técnicas e Tutelas dos Direitos Existenciais e Patrimoniais do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da Universidade Federal do Espírito Santo (PPGDIR-UFES), uma vez que, a partir do prisma constitucional, buscou analisar e extrair todo o potencial das técnicas de organização do processo previstas no art. 357, do CPC/15, verificando-se a adequação e eficiência de sua aplicação, por meio da adaptabilidade procedimental, transportando-as, para demais fases e tipo de procedimentos. Para tanto, buscou-se demonstrar a atual concepção ideológica que marca o sistema processual civil brasileiro, de maximização dos valores constitucionais, valorização da autonomia da vontade, contraditório e busca pelo amplo acesso à justiça. Em seguida, procurou-se identificar as técnicas de organização do processo inseridas no supracitado dispositivo legal e qual o objetivo de cada uma. Considerando o potencial de cada uma das técnicas identificadas, engendrou- se em verificar a possibilidade de adaptabilidade do procedimento para o transporte das citadas técnicas inicialmente previstas apenas no procedimento comum para as demais fases e procedimentos. Em seguida, foram apresentadas algumas possibilidades de manejo das técnicas, bem como seus respectivos benefícios, tanto como roteiro indicativo para os advogados “organizarem” o processo desde o seu nascedouro, como na complementação, preenchimento e otimização da fase recursal, executiva e nos procedimentos especiais de inventário e ação autônoma probatória. Foram expostas, por fim, as conclusões finais da pesquisa. PALAVRAS-CHAVE: Técnicas processuais; organização do processo; adaptabilidade procedimental; transporte; concretização dos valores constitucionais. ABSTRACT This dissertation aimed to investigate whether the transport of the process organization techniques, provided for in art. 357, of CPC/15, for phases and procedures other than the common procedure, where it is previously inserted, can efficiently assist in the realization of the constitutional values of the process and in the adequate treatment of conflicts. This object is closely linked to the Justice, Process and Constitution concentration area and the Process, Techniques and Protection of Existential and Patrimonial Rights research line of the Stricto Sensu Postgraduate Program in Procedural Law at the Federal University of Espírito Santo (PPGDIR- UFES), since, from the constitutional point of view, it sought to analyze and extract the full potential of the process organization techniques provided for in art. 357, of CPC/15, verifying the adequacy and efficiency of its application, through procedural adaptability, transporting them to other phases and type of procedures. In order to do so, we sought to demonstrate the current ideological conception that marks the Brazilian civil procedural system, of maximizing constitutional values, valuing the autonomy of the will, contradictory and seeking for broad access to justice. Then, we tried to identify the process organization techniques inserted in the aforementioned legal provision and what the objective of each one is. Considering the potential of each of the techniques identified, it was engendered to verify the possibility of adaptability of the procedure for the transport of the aforementioned techniques initially foreseen only in the common procedure for the other phases and procedures. Then, some possibilities for managing the techniques were presented, as well as their respective benefits, both as an indicative guide for lawyers to "organize" the process from its inception, and in the complementation, completion and optimization of the appeal, executive and procedural phases. special inventory and autonomous evidentiary action. Finally, the final conclusions of the research were exposed. Keywords: Procedural techniques; process organization; procedural adaptability; transport; realization of constitutional values. Sumário OBJETO DA PESQUISA E INTRODUÇÃO ............................................................. 13 W1. ALGUMAS PREMISSAS PARA MELHOR COMPREENSÃO DA ABORDAGEM DA TEMÁTICA .......................................................................................................... 18 1.1 ESTADO, DIREITO E RELAÇÃO COM OS SISTEMAS SOCIAIS ...................... 18 1.2 VISÃO INTERPRETATIVA DO DIREITO ............................................................ 21 1.3 A FUNÇÃO PROMOCIONAL DO DIREITO ........................................................ 27 1.4 O TRATAMENTO ADEQUADO DOS CONFLITOS ............................................ 29 1.5 JURISDIÇÃO E PROCESSO .............................................................................. 32 1.6 DA TÉCNICA PROCESSUAL ............................................................................. 38 1.7 CONTEXTO SOCIAL E NORMATIVO VIGENTE ................................................ 44 1.7.1 Contexto social contemporâneo e reflexo no campo do direito ................ 45 1.7.2 Contexto normativo brasileiro contemporâneo ........................................... 50 1.8. ATUAL MOLDURA NORMATIVA DO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO 56 1.8.1 Da adaptabilidade procedimental ................................................................. 67 1.8.1.1 Da adaptabilidade procedimental no CPC/15 ........................................... 73 1.8.1.2. Do livre trânsito de técnicas processuais e os requisitos para o seu transporte................................................................................................................. 78 1.9 RELEVÂNCIA DO PRIMEIRO CAPÍTULO À COMPREENSÃO DO OBJETO DE ESTUDO ................................................................................................................... 89 2. O ESPAÇO OCUPADO PELA ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO NO CAMPO PROCESSUAL, SUA IMPORTÂNCIA, FUNCIONALIDADE E TÉCNICAS PREVISTAS EM SUA FASE CONCENTRADA (ART. 357, DO CPC/15) ................ 91 2.1 DISTINÇÃO ENTRE ATIVIDADE, FASE E DECISÃO (SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO) ....................................................................................................... 91 2.2 BREVE ANÁLISE DO DIREITO COMPARADO .................................................. 96 2.2.1 Portugal ........................................................................................................... 96 2.2.2 Espanha ........................................................................................................ 101 2.2.3 Alemanha (modelo Stuttgart) ...................................................................... 103 2.2.4 Influência dos modelos analisados para o modelo brasileiro .................. 104 2.3 CONTEXTO HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DO DESPACHO SANEADOR ATÉ A ATUAL FASE DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO ................ 105 2.3.1 O despacho saneador no Código de Processo Civil de 1939 .................. 108 2.3.2 O saneamento processual (e a audiência preliminar) do Código de Processo Civil de 1973 ......................................................................................... 109 2.3.3 Da evolução da audiência preliminar para a atual fase de saneamento e organização do processo ..................................................................................... 111 2.4 DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES, SANEAMENTO, JULGAMENTO ANTECIPADO E O POSSÍVEL ADIANTAMENTO DA DECISÃO ORGANIZACIONAL ................................................................................................................................ 113 2.4.1 Das providências preliminares e saneamento do processo .................... 113 2.4.2 Do julgamento conforme o estado do processo ....................................... 118 2.4.3 Da possibilidade de adiantamento da decisão organizacional para antes do julgamento antecipado ......................................................................................... 121 2.5 CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA FASE DE ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO ............................................................................................................ 125 2.6 DAS TÉCNICAS PROCESSUAIS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO ................... 134 2.6.1 Técnica de resolução das questões processuais pendentes, declaração de saneamento do processo e o dever de gerenciamento processual eficiente .. 135 2.6.2 A íntima relação entre questões de fato e de direito................................. 140 2.6.3 Da configuração da relevância para fins de delimitação das questões de fato e de direito ...................................................................................................... 142 2.6.4 Da delimitação das questões de fato sob as quais irão recair a atividade probatória e a respectiva indicação de cada um de seus meios em correlação com os fatos que se pretende provar .................................................................. 145 2.6.4.1 Organização da produção probatória – possibilidade de alteração da ordem das produções probatórias ...................................................................................... 147 2.6.4.2 Organização da produção probatória testemunhal ...................................... 149 2.6.4.3 Organização da produção probatória pericial .............................................. 152 2.6.4.4 A indicação dos fatos relevantes incontroversos, provados por documentos e documentados para a decisão de mérito ................................................................ 155 2.6.5 Técnica de delimitação das questões de direito relevantes para a decisão de mérito ................................................................................................................ 157 2.6.6 Da delimitação das questões e a sua relação com os precedentes ........ 161 2.6.7 A delimitação das questões e a sua relação com as questões prejudiciais com aptidão para a formação da coisa julgada .................................................. 162 2.6.8 A relação da técnica de delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito e a possível observância de uma ordem preferencial de enfrentamento de questões de mérito ................................................................ 167 2.6.9 Da técnica de definição do ônus da prova ................................................. 172 2.6.10 Das técnicas para a construção da decisão de saneamento e organização do processo e sua preparação prévia ................................................................. 176 2.6.10.1 Da técnica de organização por meio escrito em cooperação .................... 179 2.6.10.2 Da técnica de organização em audiência comparticipativa do processo... 180 2.6.10.3 Da técnica de organização por convenção entre as partes ....................... 187 2.6.11 Da técnica de saneamento organizacional (direito de pedir esclarecimentos e/ou solicitar ajustes X embargos de declaração) ................ 191 2.6.12 Da estabilização da decisão de saneamento e organização (gradação do nível de estabilidade conforme matéria decidida) .............................................. 195 3. A DECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO COMO DIREITO DAS PARTES .......................................................................................... 197 3.1 DA AMPLITUDE DE APLICAÇÃO DAS TÉCNICAS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO E POSSIBILIDADE DE SEU TRANSPORTE PARA TODOS OS MOMENTOS E AMBIENTES PROCESSUAIS ................................................................................. 203 3.2 AS TÉCNICAS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO COMO NÚCLEO ORGANIZACIONAL DO PROCESSO E SUA INCIDÊNCIA NA FASE POSTULATÓRIA ..................................................................................................... 207 3.3 A APLICAÇÃO DAS TÉCNICAS DE ORGANIZAÇÃO QUANDO PRESENTE A ATIVIDADE EXECUTIVA ........................................................................................ 216 3.4 APLICABILIDADE DAS TÉCNICAS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO NA FASE RECURSAL ............................................................................................................. 230 3.5 APLICABILIDADE DAS TÉCNICAS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO NAS AÇÕES AUTÔNOMAS PROBATÓRIAS .............................................................................. 238 3.6 APLICABILIDADE DAS TÉCNICAS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO AOS PROCESSOS MULTIPOLARES E/OU POLICÊNTRICOS ..................................... 246 3.6.1 Da aplicabilidade das técnicas organizacionais aos processos de inventário ............................................................................................................... 248 3.6.2 Aplicabilidade das técnicas da fase organizacional aos processos coletivos ................................................................................................................. 260 3.7 APLICABILIDADE DAS TÉCNICAS DA FASE DE ORGANIZAÇÃO AO PROCESSO PENAL ............................................................................................... 266 4. CONCLUSÃO ..................................................................................................... 275 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 277 13 OBJETO DA PESQUISA E INTRODUÇÃO A organização é essencial na vida privada, nas tarefas domésticas, na vida social, como também na profissional. Enfim, em todas as esferas, exige-se método e preordenamento das atividades cotidianas, pena de se instaurar confusão, embaraços, dispêndio de tempo e aumento de custos se a atividade organizacional não for minimamente aplicada. É, pois, atividade a ser observada sempre, indispensável à vida em sociedade. Mesmo assim o sendo, há momentos em que se exige maior esforço para a correção de rumos, em que se concentram as atividades organizacionais, excluindo tudo que for dispensável e corrigindo eventuais equívocos cometidos. A partir dessa limpeza, com a visão aberta, sem desvios em problemas, passa-se a organizar o caminhar futuro, com a possibilidade de muito melhor desenvolvimento dos projetos idealizados. Com a pandemia do coronavírus, a sociedade se desestruturou, houve grande modificação dos modos de agir, pensar, trabalhar, viver etc, com impactos em todas as áreas. Mais do que nunca, a sociedade precisa se reestruturar, rearranjar-se, isto é, organizar-se, talhando os caminhos de uma nova estrada, com o fim da pandemia, em sociedade diferente daquilo que era antes do pré-pandemia. No direito, não foi diferente. Houve intensa modificação das relações jurídicas havidas. Foram editados leis e decretos para a regulação extraordinária e transitória das relações durante o período da pandemia, assim como diversos casos, antes não enfrentados, chegaram ao crivo do Judiciário. Assim, mais do que nunca, também se faz indispensável organizar o tecido jurídico. O fenômeno também não foge ao processo. A atividade jurisdicional exige observância em todos os seus momentos e por todos os seus atores da prática de atos relacionados à atividade organizacional, pena de não se alcançarem os resultados almejados pelo processo. Há, também, fase específica no bojo do sistema processual civil, em que se determinou a concentração dos atos de organização, sobretudo para conferir maior racionalidade à instrução probatória e à construção da decisão final do mérito, respeitando-se os limites estabelecidos pelas partes e tudo ocorrendo em estrutura cooperativa dialógica. Desta feita, percebendo o potencial das técnicas dispostas em dita fase organizacional, buscou-se empreender pesquisa destinada a verificar se as técnicas de organização encontradas em sua fase concentrada poderiam, também, ser 14 aplicadas em outros momentos e ambientes processuais. Para responder a essa pergunta, antes, pois, necessário, também, observar se a decisão de saneamento e organização do processo constitui-se como um direito das partes. Assim, podem ser entendidas como perguntas primordiais que a pesquisa buscou responder, em ordem lógica: A decisão de saneamento e organização do processo e as suas técnicas construtivas podem ser consideradas como direito das partes? Em caso positivo, podem ser aplicadas em todos os momentos e ambientes processuais? Outrossim, de essencial relevância para a análise que se buscou realizar, procurou-se identificar as técnicas previstas na fase organizacional, com a descrição de cada uma delas e de suas respectivas finalidades. Antes de adentrar especificamente nas matérias trabalhadas em cada um dos capítulos da pesquisa, para melhor contextualização de seu objeto, calha rememorar que a Constituição Federal de 1988, recém-balzaquiana1, garantiu bastantes direitos. Em que pese a previsão constitucional, é preciso tempo e maturidade para que sejam concretizados. Tal fenômeno não é indiferente ao processo, de modo que somente com constantes estudos e prática é que os resultados almejados poderão ser observados. Nesse sentido, é importante relembrar que a Constituição determina a observância do devido processo legal2, bem como assegura “o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”3, o amplo acesso à justiça4, a fundamentação das decisões judiciais5 e, mais recentemente positivado, “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”6. Observa-se, ademais, que o parágrafo único do artigo 1º da CF/88 deixa claro que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Observa-se ainda que, até o início do ano de 2016, a legislação processual civil que vigorava no país (CPC/73), nada obstante tenha passado por substanciais reformas, não se encontrava alinhada com o modelo democrático de processo. Nos 1 A expressão advém do livro “A mulher de 30 anos” escrito pelo escritor francês Honoré de Balzac. 2 Art. 5º, LIV, CF/88. 3 Art. 5º, LV, CF/88. 4 Art. 5º, XXXV, CF/88. 5 Art. 93, IX, CF/88. 6 Art. 5º, LXXVIII, CF/88. 15 dizeres de Rodrigo Mazzei, “a ausência de preocupação social percebida na codificação [CPC/73] impediu que o avanço da doutrina e da jurisprudência ocorresse naquele momento de forma mais rápida em relação a práticas ligadas ao que se denomina ‘as novas tendências no processo civil’”7. Além disso, pode-se dizer que a antiga legislação transferia para o Estado grande parte da responsabilidade pela condução do processo e de seu resultado. Em apertadíssima síntese, afirma-se que o CPC/15 inaugurou um novo sistema processual, em quebra paradigmática, porquanto, além de reforçar a necessidade de que o processo civil seja “ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”8, estabeleceu um rol de “normas fundamentais” a serem observadas como guia interpretativo e que serão melhor analisadas no desenvolvimento do texto. Somado a isto, o CPC/15 remodelou procedimentos e lançou novos institutos na seara processual, que merecem especial atenção dos acadêmicos, intérpretes e operadores do direito. Nesse contexto, o antigo despacho saneador e/ou audiência preliminar (art. 331, CPC/739) sofreu diversas alterações. Se antes, preocupava-se em atingir a eficiência processual e, com a inserção da audiência preliminar, tenha passado, também, a perquirir a consensualidade, da forma como atualmente configurado, além dos referidos objetivos, dispõe-se a ser momento adequado à concretização mais elevada do princípio da cooperação, pedra de toque que direciona a atuação de todos os atores do processo durante todo o seu percurso. Além disso, também se manifesta como importante técnica apta a garantir a fundamentação das decisões judiciais e a racionalização do iter decisório. Funciona, pois, como elo inquebrantável entre aquilo que as partes almejam que seja considerado a título de fundamentação relevante, guiando a instrução 7 Breve história (ou ‘estória’) do Direito Processual Civil Brasileiro: das Ordenações até a derrocada do Código de Processo Civil de 1973. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica – RIHJ, Belo Horizonte, ano 12, n. 16, p. 177-204, jul./dez. 2014, p. 197. 8 Art. 1º, CPC/15. 9 Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. § 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. § 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. § 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º. 16 probatória e delimitando o objeto da análise do magistrado quando do momento de prolação de decisão final do mérito. No referido dispositivo legal, vê-se com grande intensidade toda a sua potencialidade, sobretudo quanto às técnicas de organização do processo ali previstas, possibilitando a concretização de diversos princípios constitucionais e legais. Ocorre que é uma previsão inicialmente apenas inclusa na parte do procedimento comum do código, muito embora enxergue-se a sua utilidade, inclusive utilizando-as de forma decotada, em diversos outros momentos. Enxerga-se uma dificuldade natural, e até mesmo divergência, na identificação do próprio problema da demanda, bem como os fatos e fundamentos que merecem realmente serem apreciados pelo julgador em sua decisão de mérito. A decisão de saneamento e organização do processo é aquela que, de fato, tem aptidão para fixar o âmbito de atuação judicial e auxiliar o julgador a debruçar-se sobre os todos os pontos (fatos, fundamentos, provas e meios de provas) que sejam relevantes para fins de julgamento do processo. Certo é que as técnicas de saneamento e, sobretudo, organização do processo quando bem executadas, trazem clareza e eficiência para as demais fases processuais. Em razão disso, busca-se explorar cada uma dessas técnicas, seu cabimento e implicações para o processo, a fim de garantir efetiva melhora da prestação jurisdicional. Fixadas essas premissas, cumpre explicitar como se deu o desenvolvimento do trabalho. No capítulo 1, buscou-se estabelecer premissas que o autor considera essenciais para a correta compreensão quanto ao desenvolvimento da pesquisa. Nesse sentido, procurou estabelecer como se dá a relação entre Estado, direito e os sistemas sociais, assim como qual a sua visão interpretativa do direito e que guiará todo o caminho do estudo. Ainda, trouxe à balha a demonstração da função promocional do direito, cada vez mais em voga na atualidade, bem como o estudo do processo sob a ótica do tratamento adequado dos conflitos. E como o objeto da pesquisa se insere no ramo do direito processual, trouxe à tona os conceitos primários fundamentais do referido ramo, quais sejam: o de processo e de jurisdição. Além disso, uma vez que volta a sua análise para as técnicas 17 processuais da fase de organização, imprescindível se revelou o estudo do conceito de técnica processual. Ademais, empreendeu análise quanto ao contexto social e normativo vigentes e, também da atual sistemática do direito processual civil brasileiro, com especial olhar para a possibilidade da adaptabilidade procedimental e o livre fluxo das técnicas por todas as ambiências processuais, buscando-se os requisitos necessários para tanto. No capítulo 2, destinado a analisar especialmente a fase concentrada de organização do processo e as suas respectivas técnicas. Inicialmente, buscou-se estabelecer as devidas distinções entre atividade, fase e decisão, do saneamento e, também, da organização. Posteriormente, realizou-se breve cotejo no direito comparado e, posteriormente, demonstrou-se a sua evolução histórica no direito brasileiro até o atual momento, em que se encontra inserido no art. 357, do CPC/15. Ato contínuo, foram descritas a fase imediatamente anterior à fase organizacional, diante da sua importância, para permitir a boa realização da organização processual. Empós, iniciou-se a análise quanto à fase de organização do processo e, posteriormente, passou-se à identificação e explicitação de cada uma das técnicas presentes na fase organizacional. Após empreender todo o exame referente às técnicas processuais da fase de organização, com a observância de seus respectivos objetivos e qualidades, passou- se ao capítulo 3, o que efetivamente responde às perguntas da pesquisa. Nesse sentido, buscou-se demonstrar o repertório normativo ligado à compreensão da decisão de saneamento e organização do processo como direito das partes. Em seguida, procurou comprovar a amplitude de aplicação das técnicas da fase de organização para todos os momentos e ambientes processuais. E, por fim, com a finalidade de demonstrar os reais ganhos com o transporte das técnicas para todos os momentos e ambiências processuais, engendrou análise de como as técnicas organizacionais se comportavam na fase postulatória, na fase recursal, na atividade executiva, nas ações probatórias autônomas, nos processos multipolares e/ou policêntricos, com análise centrada nos processos de inventário e coletivos, finalizando-se a análise pela experiência das técnicas no processo penal. 18 W1. ALGUMAS PREMISSAS PARA MELHOR COMPREENSÃO DA ABORDAGEM DA TEMÁTICA De início, cumpre tecer algumas considerações sobre a base teórica que fundamenta o presente estudo. Desse modo, restará mais claro o percurso adotado para a escolha do tema e de seu desenvolvimento. 1.1 ESTADO, DIREITO E RELAÇÃO COM OS SISTEMAS SOCIAIS A existência do ser humano é pretérita à formação do Estado. Não existiria Estado sem o ser humano. A criação do Estado se dá justamente em prol do ser humano e das relações por estes firmadas. Nada mais lógico, portanto, que a pessoa humana figure como o centro e a razão do ordenamento jurídico. Mesmo nas sociedades mais complexas, em que os direitos coletivos – grosso modo, soma de direitos individuais de um grupo de pessoas – se avultam, o fim último ainda será a pessoa humana10. A visão do interesse público – e a sua consequente persecução – deve ser observada sob a perspectiva de atingimento dos fins individuais11. O direito nasce da necessidade de organização da vida da vida dos indivíduos em sociedade; da necessidade de regulamentar o exercício de liberdade individual 10 “o Estado deve construir-se em torno da pessoa humana, que tem anterioridade lógica e axiológica, e não é meio para a satisfação de interesses públicos. O homem é a razão de ser do Estado, do poder e, logicamente, da jurisdição. É forçoso, assim, ao se cogitar do fim da jurisdição, reconhecer a centralidade do indivíduo no ordenamento jurídico” (GONÇALVES, Marcelo Barbi. Teoria geral da jurisdição. Salvador: Editora JusPodvim, 2020, p. 38). 11 Embora sob outro enfoque, já se teve a oportunidade, em coautoria, de se discutir a ideia de interesse público: “Anteriormente, entendiam alguns que, sob a justificativa de observância ao interesse público, dever-se-ia abdicar de determinados direitos individuais dos cidadãos, como, por exemplo, o direito à propriedade, em favor da coletividade. Contudo, sem razão. O interesse público deve sempre ser analisado sob a ótica do que seria interessante para o povo enquanto sociedade organizada, e para o povo, enquanto cada cidadão. Proteger-se-ia, assim, os direitos coletivos e os direitos individuais. Há de ser analisado o fim a ser perseguido com determinado ato/conduta administrativa. E, conforme os princípios regentes da Administração Pública, todos os atos deverão ser motivados e tornados públicos, sujeitos ao controle social e judicial. Atualmente, “interesse público” é, também, a garantia de que os direitos dos cidadãos sejam individualmente respeitados. De outro viés, a expressão garante discricionariedade suficiente à maior atenção ao interesse da sociedade, que ser traduz na busca pela eficiência, economicidade e dinamicidade na atuação da Administração Pública.” DAL’COL, Caio de Sá; ABREU, Lívia Dalla Bernardina. Reflexos do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015) nas Execuções Fiscais. In: ARAÚJO, José Henrique Mouta; CUNHA, Leonardo Carneiro da (coordenadores). Advocacia pública. Coleção Repercussões do Novo CPC, v. 3. DIDIER JR., Fredie (coordenador geral). 1ª ed. Salvador: Juspodvim, 2015, p. 60). 19 para que não atinja indevidamente o espaço alheio, diante de atos e entendimentos conflitantes12. Do ponto de vista funcional, o direito exerce função de controle e de direcionamento de condutas, estipulando permissões, proibições e induções13. No que se refere à função de controle, encontram-se as sanções negativas, entendidas como aquelas que imposições, obrigações secundárias instauradas em reação ao descumprimento de uma norma, geralmente aplicadas por conta da coatividade pela força para o seu cumprimento14. E, no direcionamento de comportamentos, verificam-se as técnicas de encorajamento, podendo-se citar as sanções positivas, entendidas também como obrigações secundárias, que se constituem em uma espécie de prêmio, recompensa, para o caso de cumprimento de dada norma; bem como as técnicas do encorajamento por facilitação, que incentiva comportamentos almejados15. Revela-se inegável o papel coercitivo exercido pelo direito, usualmente atuante de forma repressiva e por meio do uso da força a fim de compelir e reprimir condutas. Mas não só: o direito, também, ostenta função preventiva, caracterizadas pelas induções e permissões. Por conta do uso das citadas técnicas de encorajamento, 12 “O direito é necessário onde, como ocorre nas sociedades históricas, os homens são nem todos livres nem todos conformistas, isto é, em uma sociedade na qual os homens têm necessidades de normas e, portanto, não são livres, mas nem sempre conseguem observá-las e, portanto, não são conformistas” (BOBBIO, Noberto (1909-2004). Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine). Barueri/SP: Manole, 2007, p. 90). 13 “O direito, enquanto conjunto de preceitos com finalidade prática, tem por função a normatização de condutas, utilizando-se de permissões (especialmente quando a matriz de ação exige expressa previsão, como no caso do exercício de poderes políticos cuja ação depende de previsões legais – ‘legalidade’), de proibições (sobretudo quando a matriz de ação é a liberdade, cuja restrição depende de previsões legais – ‘autonomia’) e induções (em situações nas quais os resultados pretendidos pela ordem jurídica são desejados, sem a previsão específica de coercibilidade da conduta valorada positivamente)” (ABREU, Rafael Sirangelo. Incentivos processuais: economia comportamental e nudges no processo civil. 1ª ed. São Paulo, Thompson Reuters Brasil, 2020, p. 16-17). 14 Em explicação quanto às sanções jurídicas negativas e positivas, ver: BOBBIO, Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine), 2007, p. 28-29. 15 “Por técnica de facilitação entendo o conjunto de expedientes com os quais um grupo social organizado exerce um determinado tipo de controle sobre os comportamentos de seus membros (neste caso, trata-se do controle que consiste em promover a atividade na direção desejada), não pelo estabelecimento de uma recompensa à ação desejada, depois que esta tenha sido realizada, mas atuando de modo que a sua realização se torne mais fácil ou menos difícil.” (BOBBIO, Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine), 2007, p. 30). 20 enxerga-se o direito não só como ordenamento protetor-repressivo, mas também com função promocional1617. O direito, enquanto fenômeno cultural18, enquadra-se no ramo das ciências humanas. Para ser construído, respeitado e aperfeiçoado como ciência, seus estudos voltaram-se profundamente para o refinamento técnico e metodológico de sua estrutura e institutos fundamentais19. Com isso, talvez por uma incompreensão quanto aos objetivos plasmados pela Teoria Pura do Direito e os respectivos limites quanto a seu objeto, criou-se uma ideia de que o direito seria imune a interferências externas de outros sistemas, tal como o político, social, filosófico, econômico e psicológico, exemplificativamente. Ocorre que a própria concepção do direito como pura técnica é, também, cultural, reflexo de uma época e pensamento então vigentes. A concepção do direito, de seus institutos e da ordem jurídica alteram-se à medida das transformações sociais e conforme a cultura de cada local. O sistema jurídico não é fechado em si mesmo. Ele sofre, inevitavelmente, influência de outros sistemas, bem como se inter-relaciona, por exemplo, com os sistemas sociais, políticos, psicológicos e econômicos20, que devem fazer parte do 16 BOBBIO, Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine), 2007. 17 Em outra oportunidade, já se analisou, com enfoque nos negócios jurídicos em matéria tributária, a função promocional do direito por meio de técnicas de encorajamento. DAL’COL, Caio de Sá; ABREU, Lívia Dalla Bernardina. Negócio jurídico processual e transação na seara tributária. In: CARVALHO, Frederico Ivens Miná Arruda de; BRAZ, Myriã Bregonci da Cunha; SANT’ANNA, Vinícius de Souza (coordenadores). Temas Contemporâneos de Direito Processual. Belo Horizonte: Dialética, 2021. 18 “Cultura é o conjunto daquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constrói a base natural, quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo“. REALE, Miguel (1910-2006). Lições preliminares de direito (1973). 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 25. E, ainda, conforme Daniel Mitidiero, “à guisa de outorgar-lhe contornos menos fluidos, é possível reconhecer ao menos dois significados básicos que normalmente se lhe imputam: o de cultura animi e o de civilidade. No primeiro sentido, normalmente associado à Antiguidade Grega, reconhece-se ao termo cultura a própria educação do indivíduo dentro das disciplinas superiores (por exemplo, a filosofia), o seu refinamento e o desenvolvimento das suas capacidades intelectuais e morais. A tônica dessa acepção de cultura vai posta no indivíduo, embora a polis e a civitas constituam o local em que se manifesta e se realiza a cultura individual (aspecto social do conceito). No segundo, a palavra cultura exprime uma ideia mais coletiva, social, transindividual, identificando-se com determinados estágios de evolução dessa ou daquela sociedade (ou mesmo com o seu progressivo desenvolvimento), aparecendo essa maneira de compreender o tema principalmente a partir do século XVIII. O aspecto cultural cobra, pois, destaque. Em ambos os sentidos, contudo, aparece o termo marcado pela especificidade humana” (MITIDIERO, Daniel. A colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos (2009). 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 29-30). 19 Como exemplo deste histórico e valoroso trabalho, cite-se: KELSEN, Hans (1881-1973). Teoria pura do direito (1934). Tradução de João Baptista Machado. 7ªed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Ressalva-se que o citado autor não negava a existência das imbricações do direito com os demais campos das ciências sociais, mas, por uma escolha de método, evitava ao máximo trazer tais relações. 20 “O direito é, sempre, um instrumento de mudança social. O direito é produzido pela estrutura econômica, mas, também, interagindo em relação a ela, nela produzindo alterações. A economia 21 estudo dos intérpretes21. Negar tal constatação, em nosso sentir, é afastar-se da realidade. A partir deste pressuposto, busca-se uma relação sadia entre estas interconexões. 1.2 VISÃO INTERPRETATIVA DO DIREITO Partindo da premissa de que o texto não consegue acompanhar a realidade, o direito deve ser compreendido a partir das mutações sociais e sua cada vez mais complexa teias de relações, valores vigentes e visão sistêmica22, conforme premissas de espaço e tempo23. A tarefa do intérprete é, pois, criativa. Atua na reconstrução do direito. Por menor que seja a margem de interpretação existente nos textos legais, ainda assim haverá interpretação e criação do direito para o caso concreto, em um condiciona o direito, mas o direito condiciona a economia” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto (1996). 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 59). 21 Do ponto de vista do acesso à justiça, Mauro Cappelletti e Bryant Garth destacam que “Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais; que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que frequência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social. Uma tarefa básica dos processualistas modernos é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de processamento de litígios. Eles precisam, conseqüentemente, ampliar sua pesquisa para mais além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da economia, e ademais, aprender através de outras culturas” (CAPPELLETTI, Mauro (1927-2004); GARTH, Bryant. Acesso à Justiça (1978). Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 12-13). 22 “Ser sujeito à lei não significa ser preso ao rigor das palavras que os textos contêm, mas ao espírito do direito do seu tempo. Se o texto aparenta apontar para uma solução que não satisfaça ao seu sentimento de justiça, isso significa que provavelmente as palavras do texto ou foram mal empregadas pelo legislador, ou o próprio texto, segundo a mens legislatoris, discrepa dos valores aceitos pela nação no tempo presente. Na medida em que o próprio ordenamento jurídico lhe ofereça meios para uma interpretação sistemática satisfatória perante o seu senso de justiça, ao afastar-se das aparências verbais do texto e atender aos valores subjacentes à lei, ele estará fazendo cumprir o direito” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo (1987). 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1993. Nota de rodapé 6, p. 294-295). 23 Para tanto, o intérprete deve se valer, também, do método evolutivo de interpretação, assim apresentado por Ada Pelegrini Grinover: ““Ao invés de só inverter o enfoque processo-direito pelo de direito-processo, a proposta é partir da crise de direito material – ou seja do conflito específico – para analisar (ou construir) a solução processual adequada. Isto significa dar ao direito processual um enfoque multidisciplinar, pois os conflitos são naturalmente examinados pela sociologia ou pela política, e mais raramente pelo direito. E, no entanto, o direito integra a categoria das ciências sociais” (GRINOVER, Ada Pelegrini (1933-2017). Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para uma nova teoria geral do processo. Brasília: Gazeta Jurídica, 2018, p. 14). 22 papel de reconstrução do ordenamento jurídico24, em busca de uma unidade sistêmica25. Isso não quer dizer que a interpretação poderá ser realizada de forma descompromissada, puramente prática (o que poderia ensejar toda sorte de problemas, diante da ampla possibilidade de subversão da atividade interpretativa em vista de valores estritamente pessoais), assim como não pode assumir uma postura eminentemente lógica silogística (incapaz de atender aos problemas mais complexos, pois de nada adianta a aplicação literal da lei se esta não solucionar o problema, de demonstrar a sua efetividade e compreensão aos seus destinatários)26. Adota-se, assim, uma postura realista (cética), moderada e responsável da interpretação: aplicação do direito em observância à evolução social e ao contexto (nas mais diversas searas) vigente, mas sempre extraindo o significado da norma dentro da moldura normativa estabelecida pelo ordenamento jurídico e em respeito 24 Em complemento, Noberto Bobbio afirma que “O ordenamento jurídico, em outras palavras, é um processo, um sistema por vir, um todo móvel e semovente no tempo, uma espécie de corrente no rio que se avoluma ao longo do caminho, mas que é sempre o mesmo rio. Neste processo, a interpretação é como o afluente que contribui para o crescimento da massa de água; mas, uma vez confluído na corrente, dela não mais se distingue. A interpretação cumpre a sua própria função mantendo a continuidade do sistema”. (BOBBIO, Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine), 2007, p. 255). 25 “a interpretação é necessária no sentido de que uma norma existe, isto é, é eficaz somente porque é interpretada; em segundo lugar, incorpora-se ao sistema, pelo que normas e interpretações das normas constituem um único sistema que atua no tempo. Em outras palavras, um sistema jurídico é o conjunto de normas dadas e mais o conjunto das interpretações que a cada situação tornaram possível a aplicação, e, por isso, a eficácia, das normas dadas. Um sistema jurídico não é um dado, mas um processo contínuo no tempo. Se quisermos, a sua unidade não é um pressuposto, mas um resultado.” (BOBBIO, Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine), 2007, p. 255). 26 Para melhor compreender a visão dos cognitivistas e não-cognitivistas, ver: CHIASSONI, Pierluigi. Técnica da interpretação jurídica: breviário para juristas (tradução de Daniel Mitidiero, Otávio Domit, Rafael Abreu e Vitor de Paula Ramos). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 224-228. 23 aos limites e vínculos textuais e sistêmicos2728. Parafraseando Hermes Zaneti Jr., a interpretação é realista, pois, ciente de que texto e norma não se confundem, até mesmo a decisão se um caso é simples ou complexo configura-se em uma escolha do intérprete; é moderada, uma vez que o intérprete deve iniciar o seu processo interpretativo a partir da análise de toda legislação, literatura jurídica e precedentes aplicáveis ao caso em análise, em uma atividade tendencialmente cognitiva; e, é responsável, pois deve se preocupar com a racionalidade29 e a universalização30 de seu entendimento, que possa ser aplicável a casos análogos e futuros, em um 27 Nas palavras de Hermes Zaneti Jr., “A teoria realista, moderada e responsável da interpretação reconhece a imperativa necessidade de interpretar os textos dos dispositivos legais e constitucionais e significa conseguir distinguir entre estar ‘ocupado’ com a indeterminação dos textos e a sua correta interpretação e estar ‘preocupado’ com esta indeterminação e correta interpretação. A diferença é sutil, mas relevante. Trata-se de uma postura cultural. É muito mais adequado assumir as premissas do positivismo jurídico metodológico e trabalhar consistentemente para permitir a maior clareza, precisão e correção das normas jurídicas do que abandonar o processo de reconstrução de sentido do direito ao decisionismo ativista e solitário do juiz no momento da decisão. Para além das Escolas de Direito o direito tem uma função pragmática. Interpretar não significa fazer qualquer coisa, significa contextualmente aplicar o direito em sua conformidade histórica, dogmática, social e teórica, predominando, nestes processos, os limites e vínculos textualmente afirmados pelo ordenamento jurídico. É completamente equivocado depositar toda a ‘esperança’ em uma visão jurisprudencial do direito como se esta fosse uma vanguarda contínua. O que garante a vanguarda do direito e a lei e a constituição, sendo a interpretação judicial um potencial instrumento de sua efetivação ou não, a depender do momento histórico e do contexto dogmático de uma determinada cultura jurídica. Daí a importância da construção de limites e vínculos para este momento interpretativo. Como a interpretação é irredutível, mesmo na clareza da lei, não existe outra solução teoricamente sustentável que não aquela que se identifique com o ‘ceticismo moderado’, aqui denominada de interpretação realista, moderada e responsável.” (ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes (2015). 3ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodvim, 2017, p. 154-155). 28 Também, Humberto Ávila reforça que “Esse processo de contextualização – é bom que se reitere – é permeado de argumentos de variadas dimensões: argumentos linguísticos, sistemáticos, genéricos, históricos, pragmáticos. Será preciso, dentro do assunto a ser equacionado, justificar o uso dos argumentos e a prevalência de um sobre o outro na construção normativa que se pretende fazer. A principal regra é a de que se deve atribuir prevalência a argumentos que se reconduzem aos princípios do Estado de Direito e Democrático, privilegiando-se, dessa forma, os argumentos linguísticos e sistemáticos em detrimento de outros argumentos.” (ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica (2011). 5ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 355-356). 29 Uma interpretação é racional quando a atividade do intérprete é justificada e o seu resultado é coerente e universalizável” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 1º ao 69. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018, p. 76). 30 Como bem destacado, “theres is no justification whitout universalization” (MACCORMICK, Neil (1941- 2009). Rhetoric and the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 99). 24 compromisso de manutenção da estabilidade, coerência31 e integridade do ordenamento jurídico32. Nesse tocante, revela-se de fundamental importância a tendência de universalização, comumente notável pela técnica de criação de precedentes, uma vez que funciona como forma de fechamento do sistema, dificulta as interpretações desarrazoadas e o exercício arbitrário de suposta discricionariedade judicial, garantindo maior vinculação dos intérpretes a uma atividade tendencialmente cognitiva33. Não se deve olvidar que a interpretação deverá ser fundada no ordenamento jurídico, sendo mais ou menos “aberta” a depender de como foi moldado, isto é, cumprirá analisar se o ordenamento possui textos de caráter mais fechado ou mais aberto, ocasião em que se permitirá o preenchimento com maior densidade dos significados de seu texto, observando-se, para tanto, os processos argumentativos 31 “Coerência significa, do ponto de vista estático, a relação gradual de suporte que determinada alternativa obtém do conjunto do ordenamento jurídico e, do ponto de vista dinâmico, a exigência de aplicação uniforme das normas. A dimensão estática contribui para diminuir a incerteza com relação a qual alternativa interpretativa é a correta, indicando, dentre as alternativas compatíveis com o dispositivo objeto de interpretação, qual é a opção mais fortemente suportada pelo ordenamento jurídico, especialmente pelos seus princípios fundamentais. A dimensão dinâmica concorre para reduzir a incerteza no que diz respeito a saber qual é a consequência normativa mais provável de ser futuramente imposta, já que o dever de aplicação uniforme permite que o cidadão, conhecendo as consequências normativas atribuídas a atos ou a fatos análogos, possa antecipar a imposição da mesma consequência para atos similares que venha a praticar (...). O dever de consistência ou de coerência formal significa a exigência de não-contradição entre as normas, tanto na fase da sua edição pelo Poder Legislativo, quanto na fase de sua aplicação. Igualmente, contribui para a cognoscibilidade e para a calculabilidade do ordenamento jurídico: como as normas não podem entrar em desacordo umas com as outras, as alternativas semânticas possíveis ficam reduzidas àquelas que sejam compatíveis com as normas axiologicamente sobrejacentes; como a aplicação dessas normas não pode contradizer as soluções anteriormente dadas, o cidadão pode, com maior grau de aproximação, antecipar as consequências futuras a serem atribuídas aos atos que venha a praticar. Daí se afirmar que o nível de congruência e de harmonia entre as proposições normativas faz parte do princípio da segurança jurídica.” ÁVILA, Teoria da segurança jurídica, 2019, p. 360-361. 32 ZANETI JR., O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes, 2017, p. 155-156. 33 “A universalização revela-se, ao contrário do que parecia para os juristas do civil law, refratários aos precedentes vinculantes, um argumento para fechamento do sistema e aumento das garantias de vinculação dos juízes a uma atividade tendencialmente cognitiva, reduzindo a discricionariedade judicial” (ZANETI JR., O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes, 2017, p. 357). Em complemento, sustenta-se que “Qualquer que seja o sistema jurídico em questão, a referência a uma regra universal para solucionar um problema jurídico particular é elemento indispensável da justificação jurídica, ainda que a enunciação em termos universais não esgote os problemas que podemos encontrar na fundamentação da decisão particular. Pouco importa se estamos diante de um sistema de common law ou de civil law” (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p.110-111). 25 anteriores de objetivação – sentidos mínimos de dispositivos normativos – e as peculiaridades do caso concreto34. A interpretação não incide apenas sob o plano normativo, como também sob o plano fático, cuja valoração perpassa necessariamente por uma análise cuidadosa da produção da prova e de seu resultado. Em outras palavras, a argumentação também merece especial vezo para a composição da situação fática subjacente ao processo, sendo essencial não só a correta interpretação das provas produzidas, como também da construção da atividade probatória e de seu resultado35. Destaca-se que a interpretação, por ser um atividade lógico-argumentativa, deve abranger tanto a justificação interna (formal), que, em processo dedutivo, demanda a correlação lógica entre todos os fundamentos apresentados e o dispositivo final, de modo a não haver contradição no discurso jurídico; quanto a justificação externa (material), que aduz à adequação das escolhas das premissas utilizadas na justificação interna, no exame da conjunção entre os fatos e as normas, em que será demonstrada a individualização, valoração e decisão de forma não indutiva36. Além disso, na busca pela correção, a partir da racionalidade decisória, deve- se empreender esforços para evitar a deturpação da citada racionalidade, por meio do cuidado em apontar os vieses cognitivos existentes e influências externas, 34 A partir da Constituição, Humberto Ávila afirma que ““O intérprete deverá reconstruir os sentidos mínimos das expressões utilizadas pela Constituição, com vistas a verificar se os termos utilizados não possuem conceitos que já foram objeto de processos argumentativos de objetivação. (...) Nesse sentido, a atividade interpretativa não é livre, pois parte de conceitos que já foram elevadamente determinados pelo uso argumentativo anterior, de tal sorte que a utilização de determinadas expressões indica um processo de incorporação conceitual do qual o intérprete não pode se afastar. Afasta-se, assim, a concepção segundo a qual a norma é exclusivamente construída diante do caso, como se antes dele não existissem sentidos intersubjetivados dos quais o intérprete não pudesse se afastar. (...) Em suma, a atividade interpretativa não é nem totalmente construtiva, nem integralmente descritiva, mas reconstrutiva e situacional de sentidos mínimos de dispositivos normativos. Esse processo de incorporação, no entanto, só é viável se for permitido pelo contexto constitucional, isto é, se houver espaço constitucional para o conceito que se pretende incorporar” (ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica , 2019, p. 352-353). 35 “a argumentação não se limita apenas ao plano normativo, mas se dirige também ao plano fático: os elementos fáticos não estão prontos antes mesmo do processo aplicativo, mas dependem de valorações orientadas pelo ordenamento jurídico. Muito embora possa haver clareza com relação ao conceito normativo, pode haver incerteza com referência à situação de fato. (...) Isso se deve ao fato de que, como já foi mencionado, há problemas de prova, de qualificação, de interpretação e de relevância que são inerentes ao Direito e que ultrapassam questões meramente semânticas e estritamente conceituais” (ÁVILA, Teoria da segurança jurídica, 2019, p. 356). Ainda no que diz respeito à garantia da segurança jurídica, deve-se também observar, além da perspectiva semântica, outros fatores tão importantes quanto, como os fatores de legitimação, de determinação, de argumentação e de fundamentação, em que se possa avaliar não só as premissas, como também os métodos e os resultados normativos, em uma concepção holística da segurança jurídica (ÁVILA, Teoria da segurança jurídica, 2019, p. 357). 36 MARINONI; MITIDIERO, Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 1º ao 69, 2018, p. 76-77. 26 afastando-se o máximo possível deles37, a evitar a contaminação decisória, além de garantir maior possibilidade de seu controle externo3839. Nesse ínterim, antes de minimizar a importância da racionalidade, a consideração da ínsita influência dos vieses cognitivos na interpretação reforça a necessidade de atuação pela racionalidade, pois, com isso, será mais fácil realizar o controle decisório e entender todos os motivos que levaram o intérprete a chegar ao resultado final apresentado40, com capacidade para refletir não os seus interesses e valores pessoais, mas sim aqueles da sociedade41, dentro da moldura normativa vigente. 37 Não se nega, contudo, que, inevitavelmente, o seu uso poderá se fazer presente e produzir resultados que pareçam justos para determinado caso concreto. Nesse sentido, partindo da ideia da instrumentalidade a priori e a racionalidade a posteriori – cujos conceitos encontram-se delimitados em seu livro –, Bruno Augusto Sampaio Fuga assim destaca: “A instrumentalidade a priori e a racionalidade a posteriori quando utilizadas para fins justos, necessários, ao nosso ver, são de extrema importância. A dificuldade é encontrada quando utilizadas como estratégias de poder. Até quando utilizados para fins econômicos parece em determinados casos guardar ligação com a justiça; porém, é inegável que determinar qual fim econômico a ser seguido é tarefa árdua” (FUGA, Bruno Augusto Sampaio. O ordenamento jurídico, o poder e a economia: instrumentalidade a priori e racionalidade a posterior (2016). 2ª ed. rev. atual. e ampl. Londrina: Editora Thoth, 2018, p. 174). 38 “O comportamento solitário de escolha de estratégias, sem o emprego de técnicas desenviesadoras, pode conduzir a equívocos que poderão fulminar uma pretensão de um cidadão, não por esta pretensão ser desprovida de embasamentos, mas por ser produzida desconsiderando os vieses de quem a elabora e de quem decide”. BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle; PEDRON, Flávio Quinon. Teoria geral do processo: com comentários sobre a virada tecnológica no direito processual. Salvador: Juspodvim, 2020, p. 24. 39 Após empreender análise acerca de alguns julgados marcantes no cenário jurídico brasileiro, tais como o caso do mensalão (Ação Penal 470) e o caso do FUNRURAL, Bruno Augusto Sampaio Fuga, reconheceu as influências externas que acometem e direcionam o voto dos julgadores, externa ser “surpreendente que nem sempre as influências ficam então impressas no voto. Com a análise dos casos, conclui-se que é muito tímida a manifestação das influências do poder no julgamento, na fundamentação da decisão”. (FUGA, O ordenamento jurídico, o poder e a economia: instrumentalidade a priori e racionalidade a posterior, 2018, p. 178). 40 “em face da percepção de que a suposta racionalidade decisória do sujeito da modernidade muitas vezes sofre deturpações e ilusões cognitivas que o prolator do pronunciamento desconhece, torna-se necessário revisitar pressupostos dos decisores no campo jurídico, em especial no campo do processo judicial. Tal não significa um afastamento da racionalidade, mas exatamente a persecução através dela, de modo a ofertar uma leitura do devido processo constitucional jurisdicional que permita desenviesar os decisores mediante uma perspectiva processual que consiga auferir correção nos pronunciamentos” (BAHIA; NUNES; PEDRON, Teoria geral do processo: com comentários sobre a virada tecnológica no direito processual, 2020, p. 25-26). Em apoio, reforça-se que ““a pretensão de se apontar os erros, as falhas, não desconsidera a racionalidade. O que se pretende demonstrar é que se pode estar – e muitas vezes se está – errado, mesmo quando se está convencido do contrário, aperfeiçoando a capacidade de compreensão dos erros de julgamentos e o mecanismo da decisão.” (WOCJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; DA ROSA, Alexandre Morais. Vieses da justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EMODARA, 2018, p. 57). 41 “As preferências axiológicas, éticas, sociais, políticas ou econômicas do juiz, enquanto opções pessoais, não podem prevalecer assim e impor-se imperativamente mediante atos que não são dele mas do Estado – do qual ele é um agente impessoal. A grande e legítima liberdade que o juiz tem ao julgar é liberdade de remontar aos valores da sociedade, captá-los e compreendê-los com sensibilidade e com a mais autêntica fidelidade a um universo axiológico que não é necessariamente o seu. Agindo dessa maneira, o juiz coloca-se como válido canal de comunicação entre os valores vigentes na sociedade e os casos concretos em que atua.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: volume I (2001). 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 229). 27 1.3 A FUNÇÃO PROMOCIONAL DO DIREITO De tempos em tempos, a partir do desenrolar social, uma ou outra característica do direito se avulta. Por muito tempo, o direito encontrou-se apoiado na força, com o intuito de reprimir os comportamentos tidos como reprováveis e na ideia do homem mau. Pautado nas relações de força, entendia-se que somente com maior força/violência é que se podia exercer o controle social, institucionalizando-se, assim, a violência como arma estatal em uma relação de confronto42. Atualmente, percebe-se o crescimento das técnicas de encorajamento em detrimento daquelas protetoras-repressivas43. Com maior facilidade de se extrair diagnósticos atuais da sociedade – por exemplo, por meio da coleta e análise de dados –, diante dos avanços tecnológicos, busca-se evitar a ocorrência dos atos indesejados44. Os ordenamentos jurídicos passam a ostentar uma visão promocional, menos agressiva. A figura do Estado revela-se menos bélica, mais dialógica e contida45. 42 “apoiando-se na força, o direito contribui para perpetuar um tipo de sociedade fundado nas relações de força: é a mais perfeita imagem da violência das instituições ou da violência institucionalizada, isto é, de uma violência cuja justificativa está em apresentar-se como única resposta adequada à violência subversiva (mas a violência subversiva é sempre injusta?)”. (BOBBIO, Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine), 2007, p. 95). 43 Atentos à função promocional do direito na perspectiva das medidas executivas, vale a leitura de MAZZEI, Rodrigo Reis; ROSADO, Marcelo da Rocha. A cláusula geral de efetivação e as medidas indutivas no CPC/15. p. 497-520. In: TALAMINI, Eduardo; MINAMI, Marcos Youji (coordenadores). Medidas executivas atípicas. Coleção grandes temas do novo CPC, v. 9, DIDIER JR. Fredie (coordenador geral). Salvador: Juspodvim, 2018, p. 511-513. 44 “além da formação e do predomínio de um controle social de outro tipo, está em vias de formação, em uma sociedade tecnologicamente avançada, um outro fenômeno de vastas proporções (mesmo que ainda não predominante), destinado, a meu ver, a reduzir o espaço do controle jurídico, ao menos na forma pela qual ele foi, em geral, exercido até agora. Refiro-me ao fenômeno que denomino, na falta de outra expressão, controle antecipado, ou seja, ao deslocamento da reação social do momento subseqüente para o momento precedente ao comportamento ou evento não desejado; da intervenção que tem por figura o remédio para a intervenção que vem assumindo a figura de premunição. Em outras palavras: da repressão à prevenção. Não que o direito não tenha, mesmo na sua predominante função repressiva, também uma função preventiva, como bem sabem os juristas, devido ao valor intimidativo, e não apenas punitivo, da sanção. Contudo, quando falo aqui de um provável deslocamento da repressão à prevenção da política social das sociedades tecnologicamente avançadas, refiro-me a um fenômeno muitíssimo mais complexo e relevante, isto é, à tendência de utilizar os conhecimentos cada vez mais adequados que as ciências sociais estão à altura de nos fornecer sobre as motivações do comportamento desviante e sobre as condições que o tornam possível com o objetivo não de recorrer às reparações quando ele já houver sido praticado, mas de impedir que ocorra.“ (BOBBIO, Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine), 2007, p. 35-36). 45 O aspecto psicológico quanto à carga emotiva das palavras e à forma da visão do Estado como uma entidade “ruim” e “má” possui grande carga axiológica negativa, capaz de conferir de forma 28 O menor uso da força pelo Judiciário faz caminhar o retorno e à revalorização da autotutela, mas não aquela exercida pelo meio da força, mas sim aquela construída em torno do diálogo e de acordos mútuos entre as partes relacionadas. Vislumbra-se a diminuição da ação pela força em face do indivíduo, deixando-o mais livre, ao mesmo tempo em que incrementa a sua atuação de forma mais diretiva e dialógica, por meio da de “técnica de estímulo e propulsão a atos considerados socialmente úteis”46. Em interessante analogia com a medicina, Norberto Bobbio demonstra que, assim como a medicina, notadamente acostumada a tratar (nem sempre curar) doenças já surgidas, o direito voltava a sua atuação para tratar as doenças sociais quando já tivessem surgido. Do mesmo modo, observa que a medicina vem se desenvolvendo para que as doenças sequer existam, o direito caminha no mesmo compasso: reduz a sua atuação repressiva e passa a moldar, em prol do indivíduo, uma vida sociedade com menos conflitos – ou melhor, com menor repercussão negativa acerca da existência do conflito47 –, desvelando-se em uma estrutura primordialmente composta por normas de organização48. generalizada a criação de um campo agressivo de comunicação. Carece, portanto, de modificação esta forma de pensar; deve-se, pois, entender que, consensualmente, o Estado é uma organização criada pelo ser humano para a melhoria de sua qualidade de vida, diante da complexidade das relações sociais e a dificuldade de definir plenamente o lugar de cada indivíduo neste planeta. Eventualmente, ele pode assoberbar-se sobremaneira e desviar-se de seu perene caminho e função. Quando isto acontecer, cabe aos seus sustentadores – o povo – reorganizá-lo, tracejar novas linhas e remarcar a necessidade de se observar que o Estado existe para o cidadão, devendo agir com a força somente em último caso, de modo a privilegiar a autotutela por cada indivíduo, cada um ali buscando com nobre e verdadeiro esforço o que lhe é de direito, qual o seu devido lugar naquele mundo. 46 BOBBIO, Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine), 2007, p. 24. 47 De acordo com Rodrigo Mazzei e Bárbara Chagas, “a ideia de solucionar ou resolver conflitos vincula- se à função do direito de pacificador social. Todavia, a paz social não deve, nem pode ser confundida como ausência de conflitos: conforme destaca Jean-Marie Muller, o homem é essencialmente um ser relacional e, por isso, o conflito é elemento estrutural de toda vida social. Desta forma, o direito deve buscar não o fim dos conflitos, mas sim extrair o que há de positivo em tais confrontos que, na verdade, representam enorme relevância para movimentar – no sentido mesmo de retirar da inércia – a sociedade” (MAZZEI, Rodrigo; CHAGAS, Bárbara Seccato Ruis. Métodos ou tratamento adequado dos conflitos? In: Revista Jurídica da Escola Superior de Advocacia da OAB-PR. Edição Especial. Ano 3, Número 1, Maio de 2018, p. 10). 48 “Tal como a medicina, ao menos como ela foi entendida até agora, o direito não tem a função de prevenir as doenças sociais, mas, sim, de trata-las (nem sempre de curá-las) quando elas já irromperam. Entre as funções que são mais freqüentemente atribuídas ao direito estão a repressão dos comportamentos desviantes (direito penal) e a resolução dos conflitos de interesse (direito civil). Ambas são manifestamente funções terapêuticas. A comparação com a medicina é interessante porque, hoje, seu desenvolvimento está todo voltado para impedir que as doenças se instalem, e não para trata-las quando já se instalaram. No limite (entenda-se que se trata de um limite ideal, que serve apenas para indicar tendência), uma sociedade em que a ciência médica tenha desenvolvido todas as suas potencialidades na remoção das causas das doenças é uma sociedade sem hospitais, assim como uma sociedade em que as ciências sociais, da psicologia à pedagogia, tenham conseguido remover as 29 1.4 O TRATAMENTO ADEQUADO DOS CONFLITOS Não se deve olvidar que o conflito é inevitável na vida em sociedade e que, por isso, deve-se investigar a melhor forma de lidar com ele. Na linha do exposto até aqui, observou-se, também por muito tempo, a visão da figura estatal como o principal, senão único, responsável pela resolução dos conflitos, geralmente por meio de decisões adjudicadas, impositivas, reflexas de seu poder. Todavia, com o apoio mais uma vez da analogia com a medicina, que, na existência da doença, busca realizar um diagnóstico global do paciente e, por conta das mais variadas opções de tratamento existentes, busca aquele ou aqueles (visto que, quando possível, podem ser usados de forma conjugada) que melhor podem tratar o paciente, observou-se a possibilidade de não se socorrer apenas do Estado para o tratamento do conflito, mas também de tantas outras vias e métodos, que, a depender da análise e diagnóstico do caso concreto, podem se revelar tão ou mais eficientes que a via da decisão judicial adjudicada. Ressalva-se ainda que o manejo dos diferentes métodos não é excludente, podendo tais ser utilizados de forma subsequente e/ou conjugada, na ideia de um sistema multiportas49, em que as partes podem escolher, conforme o caso, qual(is) portas irão adentrar, podendo, ainda, ingressar por uma, sair por outra, estando todas interconectadas50, integradas, independentemente da complexidade do conflito51. causas dos conflitos seria uma sociedade sem prisões. Ao longo dessa tendência, sem necessidade de levá-la ao extremo, o direito perderia a função que sempre lhe foi atribuída como caracterizadora: a função repressiva. Que fique claro: uma vez que os organismos sociais que deveriam desenvolver a função substitutiva seriam, também eles, regulados pelo direito, seria mais apropriado, neste caso, falar de perda não do direito tout court, mas do direito na sua função repressiva, que não é a única, embora seja equivocadamente considerada exclusiva, mediante a passagem, de resto já em andamento, de um direito composto principalmente por normas de conduta para um direito composto quase exclusivamente por normas de organização”. (BOBBIO, Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito (tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine), 2007, p. 91). 49 Expressão cunhada por Frank Sander, em inglês: Multi-door Corthouse, no ano de 1976. Ver em: SANDER, Frank E. A. Varieties of dispute processing. In: LEVIN, L. A.; RUSSEL, W. R. (Edit.). The pound conference: perspectives on justice in the future. Saint Paul: West Publishing Co., 1979. 50 MAZZEI; CHAGAS, Métodos ou tratamento adequado dos conflitos?, 2018, p. 13. 51 “para além de pensar na jurisdição como última via para dimensionar um conflito, hoje é possível pensar que as chamadas técnicas integradas podem ser utilizadas como vias plúrimas e adequadas para a solução mais apropriada, quando bem estruturadas e levadas a cabo de modo profissional, independentemente do nível de complexidade do conflito que se apresente.” (DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, 1993, p. 171-172). 30 A título exemplificativo, imagine-se um caso em que as partes, já no momento de redação das cláusulas contratuais firmam que, na hipótese de existência do conflito, este deverá ser tratado por meio de mediação, pena de incidência de elevada multa no caso de supressão desta forma inicial de tratamento do conflito. E, além disso, as partes estabelecem que em caso de insucesso na mediação, o caso deverá ser levado à arbitragem e, na hipótese de ser mera execução de cláusula contratual, com o preenchimento de todos os requisitos do título executivo extrajudicial, poderá ser executado diretamente no Poder Judiciário, sendo desnecessária a ciência prévia do executado para a penhora de bem previamente indicado. Imagine-se ainda que o caso tenha parado na via arbitral e as partes adotado a inversão do procedimento, iniciando-se pela instrução probatória, por meio de produção de prova pericial, realizada por profissional escolhido em comum acordo pelas partes e que, após o resultado da perícia, as partes decidam suspender o processo arbitral e voltar à mediação, ocasião na qual conseguem firmar acordo parcial, restando apenas a definição do quantum a ser pago pelas perdas e danos, definido posteriormente em negociação direta pelas partes. Resolvido o problema instaurado, por tratar-se de relação continuada e verificando pontos em aberto no contrato, decidem passar por novas rodadas de conversas e acabam por lançar mão da metodologia dos denominados smart contracts, permitindo a sua autoexecutoriedade, diante das informações já lançadas em rede e automaticamente aplicáveis, desenroladas em cadeia, caso não se observem algumas das condutas estipuladas em contrato. Em resumo, nota-se a imensa gama de opções para o tratamento adequados dos conflitos, de modo que não se deve necessariamente entender a via judicial como a porta prioritária, mas sim como mais uma, dentre tantas outras à disposição para ingresso, conforme a demanda do caso concreto. Oportuno clarificar que a própria via judicial oferta distinto cardápio de técnicas, como a realização de negócio jurídico processual que crie, desenhe procedimento específico a ser adotado para o caso concreto, em opção à tramitação exclusiva pelo procedimento padrão. Por fim, explicita-se que a adoção da expressão tratamento adequado dos conflitos, pois é capaz de demonstrar que não há uma via prioritária e/ou alternativa, mas sim diversos métodos que podem ser mais ou menos adequados para cada tipo de conflito, que podem ser consensuais ou não (ex. arbitragem), assim como não 31 necessariamente o conflito será resolvido ou solucionado, tal como doenças incuráveis, exigindo-se, ao menos, um tratamento adequado, de modo a amenizá-lo52. Dentro da ótica do tratamento adequado dos conflitos, mais especificamente para o enquadramento do objeto de pesquisa do presente trabalho, imperioso destacar os conceitos de jurisdição e processo53: dois conceitos fundamentais, também chamados de lógico-jurídicos, para o estudo do direito processual, que visam permitir um entendimento mínimo universal e maior perenidade que os conceitos tidos por individuais (jurídico-positivos), vinculados a determinado ordenamento jurídico e que podem variar com maior facilidade, de local para local. A compreensão dos conceitos lógico-jurídicos auxilia na construção e interpretação dos conceitos jurídico-positivos e na aplicação do ordenamento jurídico, porquanto buscam estabelecer zonas racionais para o entendimento de determinados pontos fulcrais do Direito54. Há, assim, uma estrutura mínima a ser seguida, restando a cada ordenamento jurídico preencher cada uma destas estruturas com aquilo que é peculiar de seu local, conforme a ideologia, valores então vigentes e objetivos perseguidos. Os conceitos jurídico-positivos, nesse sentido, são construídos a partir de determinada realidade normativa, dentro de um ordenamento jurídico e contexto histórico específicos. Compõem conteúdo mais fechado e particularizado (individual), definidos, primordialmente, conforme o estabelecido nos conceitos lógico-jurídicos (gerais), de acordo com as peculiaridades do ordenamento jurídico vigente55. Na mesma linha do sustentado até aqui, ainda que os conceitos lógico-jurídicos apresentem maior estabilidade quanto às suas definições, infere-se que a Teoria Geral do Processo está em constante atualização e revisão de seus conceitos, “seja para reconstruir conceitos que se mostrem inadequados ou obsoletos, seja para 52 “Além de contemplar os diversos mecanismos – arbitragem, mediação, conciliação, negociação – considerando suas peculiaridades, não incorre no equívoco de tentar extirpar o conflito, e também permite visualizar a conjugação dessas ferramentas” (MAZZEI; CHAGAS, Métodos ou tratamento adequado dos conflitos?, 2018, p. 13-14). 53 A acepção de processo a ser trabalhada nesta pesquisa será a jurídica. A palavra processo, isoladamente considerada, pode estar afeita a diversos campos, servindo de terminologia para explicar os mais variados fenômenos, tal como o processo de elaboração de um bolo de chocolate ou o processo de montagem de um veículo, exemplificativamente. 54 Definições extraídas em VILANOVA, Lourival. Sôbre o conceito do Direito. Recife: Imprensa oficial, 1947. 55 DIDIER JR., Fredie. Sobre a teoria geral do processo, essa desconhecida. Salvador: Editora Juspodvim, 2012, p. 42-53 e p. 134. 32 incorporar novos conceitos jurídicos fundamentais processuais”56. Permite-se, assim, a constante evolução dos significados, de modo a refletir as características da contemporaneidade, evitar a obsolescência e todas as mazelas decorrentes da aplicação do direito em descompasso com a realidade social. Para a finalidade do presente trabalho, ademais, pode-se considerar que os conceitos de processo e jurisdição podem ser tidos como conceitos fundamentais primários, responsáveis por delimitar o campo da realidade, alvo desta pesquisa científica. São base para a conceituação/articulação dos demais conceitos jurídicos pertinentes à área de estudo57. 1.5 JURISDIÇÃO E PROCESSO Em nosso sentir, não há como se dissociar a ideia de poder com a de jurisdição. Em si, a jurisdição não é um poder; é, pois, uma expressão do poder estatal. Como demonstrado, ainda que este poder atualmente ostente nova configuração, menos ligada à força e apresente-se de forma mais dialógica-cooperativa em benefício do cidadão, a jurisdição somente se faz presente quando há exercício de poder58. Feita essa ressalva, consciente de que a ideia de poder engloba aspectos sociológicos e da ciência política59, assim como a própria palavra – poder – carrega forte carga emotiva, de sujeição-subordinação, prefere-se adotar a abordagem da 56 DIDIER JR., Fredie. Sobre academia, memória e imaginação: uma vida em processo. Salvador: Universidade Federal da Bahia (Memorial apresentado como pressuposto para a promoção, da classe “D” (Professor Associado), nível IV, à classe “E”, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia), 2021, p.115. Com maior profundidade, DIDIER JR., Fredie. Sobre a teoria geral do processo, essa desconhecida. Salvador: Editora Juspodvim, 2012, p. 148-165. 57 Fredie Didier Jr. Coloca o conceito de processo como conceito fundamental primário da Teoria Geral do Processo (DIDIER JR., Sobre a teoria geral do processo, essa desconhecida. 2012), enquanto Cândido Rangel Dinamarco enquadra a jurisdição como centro da Teoria Geral do Processo (DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, 1993). 58 Por isto que Cândido Rangel Dinamarco afirma que o processo e a jurisdição estão intimamente ligada à ciência política, sendo indispensável o diálogo constante entre referidas searas, senão veja- se: “Para a correta visão do processo e dos rumos a serem impostos ao sistema processual é indispensável buscar subsídios na ciência política, pois esta é a sede adequada ao estudo do poder, o poder é que constitui a essência da jurisdição e todo o sistema é construído em torno dele e para o seu exercício (v. n. 10). A ciência política é tomada pelo processualista, portanto, como ciência auxiliar: ele vai a ela em busca das suas conclusões mais importantes e as confronta com a realidade do sistema que pratica e conhece, a ver como concilia o que a ciência processual tem construído, com esse sistema de maior espectro. É proposto, inclusive, um diálogo entre o processualista e o cientista da política, na tentativa de sugerir a este, a partir da realidade do poder exercido sub specie jurisdictionis, as soluções que essa ótica revelem ser mais adequadas” (Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 1993, p. 314). 59 BARBI, Marcelo Gonçalves. Teoria Geral da Jurisdição. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 365-375. 33 jurisdição do ponto de vista funcional. Assim, jurisdição pode ser definida como função60: ente destinado a realizar dadas atividades em vista de um fim61. Ada Pelegrini Grinover chega a desconsiderar a jurisdição como poder, firmando-a como função, atividade e garantia. Com isso, abrangeria, dentro de seu conceito, as vias consensuais (mediação e conciliação, e.g.)62. Ainda que não se possa afirmar, diante da necessidade de reflexão mais aprofundada, que há uma justiça conciliativa63, não há dúvidas quanto à revalorização da autotutela – sem a sua acepção negativa, ligada à força. Não se deve renegar a importância do estudo do fenômeno processual a partir de todos os métodos – jurisdicionais ou não, pois, ao menos em seu aspecto social de efeitos almejados, todos visam ao tratamento mais adequados dos conflitos e à pacificação64. Dentro desse quadrante, pode-se até mesmo aventar a ideia de que o 60 “A rígida separação entre os três Poderes viria, na sequência, a se atenuar, evoluindo para um contexto de distribuição de trabalho, ou de atividades, ao interno do Estado contemporâneo, por modo que a acepção de Poder (dimensão estática) viria gradualmente superada por aquela de Função (dimensão dinâmica) (...). Não se trata de meras diferenças terminológicas ou semânticas, mas de uma profunda alteração no critério legitimante do poder estatal, que, gradualmente, foi se descolando da acepção tradicional, radicada nas ideias de soberania, autoridade e independência, para assimilar e valorizar a ideia-força da efetividade no desempenho dos encargos afetos a cada um dos setores por que se espraia a gestão da coisa pública, o que abrange a distribuição de justiça pela estrutura oficial” (MANCUSO, Rodolfo Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. 3ª ed. Salvador: Juspodvim, 2018, p. 483). 61 BARBI, Teoria Geral da Jurisdição, 2020, p. 365-375. 62 GRINOVER, Ensaio sobre a processualidade, 2018, p. 30. E, mais a frente, discorrendo acerca do tema, afirma que “A percepção de uma tutela adequada a cada tipo de conflito modificou a maneira de ver a arbitragem, a mediação e a conciliação que, de meios sucedâneos, equivalentes ou meramente alternativos à jurisdição estatal, ascenderam à estatura de instrumentos mais adequados de solução de certos conflitos. E tanto é assim que a leitura atual do princípio constitucional de acesso à justiça (‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito’ – Const., art. 5º inc. XXXV) é hoje compreensiva da justiça arbitral e da conciliativa, incluídas no amplo quadro da política judiciária e consideradas como espécies de exercício jurisdicional. Entendemos, portanto, que tanto a arbitragem como a justiça consensual integram o conceito de jurisdição” (GRINOVER, Ensaio sobre a processualidade, 2018, p. 62). 63 Muito tem se difundido a necessidade de serem pensados meios não jurisdicionais de solução de conflitos, assim entendidos os métodos que não envolvam ou, até mesmo, dispensem, em maior ou menor grau, a participação do Poder Judiciário e, consequentemente, o exercício da função jurisdicional. Em alguns destes métodos, algumas ou todas as características da jurisdição não se fazem presentes. Isto, contudo, não os coloca à margem do interesse do estudioso do direito processual civil. Se, é certo, tais técnicas não se valem ou podem não se valer, necessariamente, da atuação do Estado-juiz, não é menos certo que cada um deles representa, em um contexto mais amplo, um meio de atingir uma das finalidades mais caras ao próprio Estado Constitucional, que é a pacificação” (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil: volume 1 (2007). 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 46). 64 “o que há de substancialmente relevante no exercício da jurisdição, pelo aspecto social do proveito útil que é capaz de trazer aos membros da sociedade, está presente também nessas outras atividades: é a busca de pacificação das pessoas e grupos mediante a eliminação de conflitos que os envolvam. Tal é o escopo social magno da jurisdição, que atua ao mesmo tempo como elemento legitimador e propulsor da atividade jurisdicional (infra, n. 58). Essa perspectiva teleológica do sistema processual sugere a equivalência funcional entre a pacificação estatal imperativa e aquelas outras atividades, nem sempre estatais e jamais dotadas do predicado da 34 juízo, mesmo que não se possa afirmar com toda certeza, a existência de um dever de declínio, percebendo que outro órgão/instituição e/ou método teria mais condições de tratar o conflito posto que ele, possui o dever de indicar, ao menos a título sugestivo, às partes esta sua percepção, justamente com a finalidade de propiciar que elas tenham acesso à outra forma – possivelmente mais adequada ao caso – de tratar o conflito6566. Não se perde de vista, todavia, o relevante e inafastável papel que exerce o Estado, ainda que sem o monopólio da jurisdição, quando provocado, deverá exercer análise de conformidade e controle dos atos praticados, em respeito à normatividade estatal67. inevitabilidade, com que se buscam os mesmos objetivos e a mesma utilidade social” (DINAMARCO, Instituições de direito processual civil: volume I, 2017, p. 215). 65 Marcelo Barbi Gonçalves, amparado na teoria das capacidades institucionais, chega a dizer que o juiz deverá declinar de sua jurisdição quando houver outro(s) intérpretes mais qualificados para decidir aquele dado conflito, devendo, para tanto, valer-se de um pesado ônus argumentativo. Em suas palavras, “Há controvérsias que exigem uma necessidade extraordinária de expertise técnica ou a ponderação de complexas variáveis, de maneira que a performance judicial será inferior a de outras instituições. Diante disso, quando outros intérpretes oferecerem uma melhor resposta, o juiz, em caráter excepcional, deve declinar de sua jurisdição. A excepcionalidade decorre do fato de que o juiz tem um dever prima facie de decidir. Como, na geometria dos órgãos constitucionais, incumbe-lhe a função de dirimir os conflitos de interesses, a teoria das capacidades institucionais exige que o juiz se desincumba de um pesado ônus argumentativo pautado na comparação entre as habilidades das instituições aptas a decidir a controvérsia. É necessário, portanto, que se façam comparações empiricamente informadas entre a expertise de juízes e a de administradores, agências reguladoras e congresso: a habilidade do Judiciário é valorada relativamente aos méritos e deméritos de outras instituições. Em resumo, a capacidade decisória do Judiciário não pode ser analisada no vazio institucional. É crucial sublinhar esse ônus argumentativo: a teoria das capacidades institucionais não é um subterfúgio à mão do juiz preguiçoso. Como decidir não decidir já é, por si só, uma decisão, a relativização do princípio da indeclinabilidade deve ser motivada, de forma a não restar dúvida de que não se está prevaricando. Assim, é preciso demonstrar que a prolação de uma sentença para aquele específico problema fere, em sua vertente de especialização profissional, o princípio da separação de poderes” (BARBI, Teoria Geral da Jurisdição, 2020, p. p. 271). 66 Nesse contexto, explicitam-se as diferenças existentes entre o princípio da inafastabilidade e o princípio da indeclinabilidade: aquele diz respeito à vedação de se excluir a alegação de ameaça ou lesão a direito da apreciação jurisdicional; esse, traduz a ideia de que o juiz deverá julgar ainda que o ordenamento possua lacunas, seja obscuro ou que os fatos controvertidos não tenham sido provados (tradicionalmente denominado de vedação ao non liquet) (BARBI, Teoria Geral da Jurisdição, 2020, p. 270). 67 “A despeito de o Estado não ter o monopólio de jurisdição, ele detém uma competência de controle de conformidade de decisões alienígenas com os valores caros ao seu ordenamento jurídico. É, portanto, um guardião de garantias fundamentais indevassáveis quando entra em contato com os demais sistemas de resolução de conflitos. Exerce nesse campo, por conseguinte, como afirmou a Corte Constitucional alemã no caso Solange II, uma jurisdição de reserva. Isso não significa dizer que há uma hierarquia entre o juiz nacional e os demais, já que os tribunais a que pertencem estão integrados em sistemas jurídicos que coexistem horizontalmente. (...) Apesar dessa equivalência funcional, o juiz estatal, ao se ver instado a executar uma decisão oriunda de um outro sistema de administração de justiça em seu território, exerce uma jurisdição de reserva a fim de averiguar se as garantias processuais fundamentais foram observadas. Bem por isso, não se pode pensar em atos (a), privados ou (b) públicos que excluam a competência de controle de 35 A partir de perspectiva antropocêntrica, a jurisdição se revela não só como função, mas também como garantia individual destinada a tutelar os interesses protegidos pelo ordenamento jurídico. Nessa guarida, a garantia de acesso à justiça não deve se restringir à um específico direito subjetivo. A tutela jurisdicional deve abarcar, também, os interesses68, ainda que não especificamente clarificad