UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUÇÃO STRICTU SENSU EM DIREITO PROCESSUAL NÍCOLAS BORTOLOTTI BORTOLON REPERCUSSÃO GERAL EM MATÉRIA CRIMINAL Vitória 2018 NÍCOLAS BORTOLOTTI BORTOLON REPERCUSSÃO GERAL EM MATÉRIA CRIMINAL Dissertação apresentada ao Programa de Pós–Graduação em Direito Processual da Universidade Federal do Espírito Santo, como requisito parcial para obten- ção do título de Mestre em Direito Pro- cessual, na área de concentração Justiça, Processo e Constituição. Orientador: Prof. Dr. Marcellus Polastri Lima. Vitória 2018 Dados Internacionais de Catalogação-na-publicação (CIP) (Biblioteca Central da Universidade Federal do Espírito Santo, ES, Brasil) Bibliotecária:Maria Aparecida da Costa Pereira Akabassi-CRB-6-ES-43/O Bortolon, Nícolas Bortolotti, 1980- B739r Repercussão geral em matéria criminal / Nícolas Bortolotti Bortolon. – 2018. 586 f. : il. Orientador: Marcellus Polastri Lima. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Universidade Federal do Espírito Santo, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. 1. Brasil. Supremo Tribunal Federal. 2. Processo penal. 3. Recurso extraordinário. 4. Repercussão geral (Direito). I. Lima, Marcellus Polastri. II. Universidade Federal do Espírito Santo. Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. III. Título. CDU: 340 NÍCOLAS BORTOLOTTI BORTOLON REPERCUSSÃO GERAL EM MATÉRIA CRIMINAL Dissertação apresentada ao Programa de Pós–Graduação em Direito Processual da Universidade Federal do Espírito Santo, como requisito parcial para obtenção do tí- tulo de Mestre em Direito Processual, na área de concentração Justiça, Processo e Constituição. Orientador: Prof. Dr. Marcellus Polastri Lima. Aprovada em 11 de maio de 2018. COMISSÃO EXAMINADORA ________________________________ Prof. Dr. Marcellus Polastri Lima Universidade Federal do Espírito Santo Orientador ________________________________ Prof. Dr. Ricardo Gueiros B. Dias Universidade Federal do Espírito Santo ________________________________ Prof. Dr. Pedro Ivo de Sousa Universidade Federal do Espírito Santo A Deus, razão de tudo isso. À minha família, por toda a paciência enquanto durou minha ausência. Aos assistidos da Defensoria Pública da União, cujas vidas, angústias, superações e direitos são a mais forte motivação para o nosso trabalho. AGRADECIMENTOS Agradeço a todos que colaboraram de forma direta ou indireta com o presente trabalho. Em especial ao meu orientador, Prof. Dr. Marcellus Polastri Lima, pela paciência, simpatia e sabedoria ao ensinar e por ser exemplo, em sala de aula e fora dela, de um verdadeiro mestre. Agradecimentos também especiais aos Professores Drs. Hermes Zaneti Jr. e Tárek Moysés Moussallem por serem fonte de inspiração para seguir a carreira acadêmica. Também ao Pro- fessor Dr. Pedro Ivo de Sousa pelas valiosas sugestões na fase de qualificação. Às Coordenadoras Profªs. Drªs. Adriana Pereira Campos e Valesca Raizer Borges Moschen, pela condução do curso de pós-gradução stricto sensu em Direito Processual da UFES de ma- neira exemplar, assim como aos servidores Fernando Luiz do Nascimento e Adriele Nasci- mento, por todo o suporte dado. À Administração Superior da Defensoria Pública da União pela concessão do período de licen- ciamento das atividades-fim, para confecção da dissertação. À Escola Superior da Defensoria Pública da União e à Coordenação da Revista da Defensoria Pública da União pela aprovação e publicação de artigo científico. Aos servidores das bibliotecas públicas da UFES, da Justiça Federal e do TJES e aos atendentes da biblioteca da FAESA Vitória, pelo auxílio na pesquisa bibliográfica. Aos colegas de mestrado, pela companhia, auxílio e inspiração nos estudos. Seu Conseiêro, um consêio: Dêxe toda a bibrotéca dos livro, essa estupidêza, vá estudá o Dêrêito das lêzes, na Natureza, vá vê cumo Deos é grande e cumo póde ensiná as coisa que um hôme sabe, sem sê percizo estudá! [...] E si um dia vancê quizé passá uns dia de fome, de fome e tarvez de sêde, e drumi lá n’úma rêde, n’uma casa de sapê, vá passá cumigo uns tempo nos mato do meu sertão, que eu hei de li abri as porta da choça e do coração Catullo da Paixão Cearense (A resposta do Géca-Tatú, 1939). RESUMO A Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, trouxe, entre outras tantas altera- ções do texto constitucional, a inserção de um §3º no artigo 102, que previu que o recorrente deveria demonstrar, nas razões de seu recurso extraordinário, a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, a fim de que o Supremo Tribunal Federal examine a sua admissão, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Es- tava criado um filtro de acesso à jurisdição de nossa Corte Suprema, relativo ao controle difuso de constitucionalidade, sucintamente denominado de “repercussão geral”. Surgiram então, no estudo e na práxis das Ciências Jurídicas Criminais, questionamentos acerca da aplicabilidade de tal instituto ao recurso extraordinário do processo penal, dada a natureza pública, indisponí- vel e fundamental dos direitos envolvidos nessa seara, em tese, possuidoras de relevância e transcendência em todos os casos. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, incumbido da de- finição dos limites semânticos da repercussão geral, logo no início da vigência do instituto, pontuou que o recurso extraordinário criminal também se submetia ao disposto no art. 102, §3º, da CF e ao seu regramento infraconstitucional. Isso fez surgir certas dúvidas, então, de quais viriam a ser as questões constitucionais em matéria penal e processual penal que possuiriam relevância e transcendência e, mais do que isso, as que eventualmente não possuiriam tais atri- butos. Como a definição desses critérios estava relegada, pelo legislador constitucional refor- mador e pelo legislador ordinário ao próprio STF, a jurisprudência do Tribunal passou a ser a principal fonte de onde se pode extrair o sentido da repercussão geral em matéria criminal e os parâmetros estabelecidos pela nossa Corte Suprema para a definição do que é ou não relevante e transcendente nessa seara do Direito e, com isso, ainda, confirmar ou infirmar a tese inicial- mente decorrente da instituição do referido filtro recursal no sentido de que todas as questões criminais de cunho constitucional possuem, em si, inevitável repercussão geral. Palavras-chave: direito penal, processo penal, recurso extraordinário, repercussão geral, Su- premo Tribunal Federal. ABSTRACT The Constitutional Amendment n. 45, dated December 30, 2004, included, among many other changes in the constitutional text, the insertion of a §3 in article 102, which provided that the applicant should demonstrate, in the reasons for his extraordinary appeal, the general repercus- sion of constitutional matters discussed in the case, so that the brazilian Federal Supreme Court may examine its admission, and may only deny it by the manifestation of two-thirds of its members. A filter of access to the jurisdiction of our Supreme Court was created, regarding the diffuse control of constitutionality, succinctly denominated of "general repercussion". In the study and practice of the Criminal Juridical Sciences, questions arose about the applicability of such an institute to the extraordinary recourse of the criminal process, given the public, in- available and fundamental nature of the rights involved in this area, in theory, possessing rele- vance and transcendence in all cases. It occurs that the brazilian Federal Supreme Court, charged with defining the semantic limits of the general repercussion, at the very beginning of the institute, pointed out that the extraordinary criminal appeal also submitted to the provisions of art. 102, §3, of the CF and its infraconstitutional rule. This gave rise to certain doubts, then, of which constitutional questions in criminal and criminal procedural matters would have rele- vance and transcendence and, more than that, those that would not possess such attributes. As the definition of these criteria was relegated by the reforming constitutional legislator and by the ordinary legislator to the STF itself, the Court's jurisprudence is the main source from which the general repercussion in criminal matters can be extracted and the parameters established by our Supreme Court for the definition of what is or is not relevant and transcendent in this section of the Law and, with that, also confirm or invalidate the thesis initially arising from the institu- tion of said recursional filter in the sense that all criminal issues of a kind have an inevitable general repercussion. Key words: criminal law, criminal procedure, general repercussion, extraordinary appeal, bra- zilian Federal Supreme Court. ABREVIATURAS E SIGLAS ADC – Ação declaratória de constituciona- lidade ADI – Ação direta de inconstitucionalidade ADPF – Ação de descumprimento de pre- ceito fundamental ADO – Ação declaratória de inconstitucio- nalidade por omissão AgR – agravo regimental AI – agravo de instrumento Al. – alínea ARE – recurso extraordinário com agravo Art. - artigo CADH – Convenção americana de direitos humanos CC – Código civil CNJ – Conselho Nacional de Justiça CP – Código penal CPC – Código de processo civil CPM – Código penal militar CPPM – Código de processo penal militar CPP – Código de processo penal CTB – Código de trânsito brasileiro CTN – Código tributário nacional DP – Defensoria Pública DPE – Defensoria Pública estadual DPU – Defensoria Pública da União EC – emenda constitucional HC – habeas corpus Inc. – inciso JECRIM – Juizados especial criminal JEF – Juizados especial federal LCP – Lei de contravenções penais LEP – Lei de execução penal MP – Ministério Público ou Medida Provi- sória MPE – Ministério Público estadual MPF – Ministério Público Federal MPM – Ministério Público Militar MPU – Ministério Público da União MS – mandado de segurança NCPC – Novo código de processo civil Rcl – reclamação constitucional RE – recurso extraordinário REsp – recurso especial RG – repercussão geral RISTF – Regimento interno do Supremo Tribunal Federal STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça STM – Superior Tribunal Militar TR – Turma Recursal TJ – Tribunal de Justiça TRF – Tribunal regional Federal TSE – Tribunal Superior Eleitoral TST – Tribunal Superior do Trabalho SUMÁRIO Introdução.................................................................................................................................................... 19 1. INTERPRETAÇÃO JURÍDICA ....................................................................................................................23 1.1. MUDANÇAS TEÓRICAS ACERCA DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA. ........................................................................27 1.2. LINGUAGEM E DIREITO. .......................................................................................................................32 1.3. SIGNO: SUPORTE FÍSICO, SIGNIFICADO E SIGNIFICAÇÃO. ENUNCIADOS E PROPOSIÇÕES JURÍDICAS. ...........................34 1.4. O MODELO LÓGICO-DEDUTIVO E A SINONÍMIA ENTRE TEXTO DE LEI E NORMA JURÍDICA. ........................................40 1.5. O MODELO LÓGICO-ARGUMENTATIVO E A ATIVIDADE INTERPRETATIVA DA LINGUAGEM ESCRITA NO DIREITO. .............43 1.6. INTERPRETAÇÃO E EVOLUÇÃO DO DIREITO: NECESSIDADE DE CONTROLE SOCIAL, CONSENSUAL E EFETIVO DA ATIVIDADE DO INTÉRPRETE. ...................................................................................................................................................48 1.7. A CONCRETIZAÇÃO DA NORMA JURÍDICA PELA SUA APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO, A JURISPRUDÊNCIA FORMALMENTE VINCULANTE COMO FONTE DO DIREITO E A IMPORTÂNCIA DO PRECEDENTE ENQUANTO CONSOLIDAÇÃO DO CONSENSO NORMATIVO..... ..............................................................................................................................................54 1.8. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMO UM TEXTO A SER INTERPRETADO .................................................................61 1.9. O PAPEL DO JUDICIÁRIO NA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO .....................................................................66 1.10. A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DA JUDICIAL REVIEW E A INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NO MODELO BRASILEIRO ..68 2. AS FUNÇÕES DAS CORTES SUPREMAS E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS ..............................................................................................................................84 2.1. CORTE CONSTITUCIONAL .....................................................................................................................86 2.2. CORTE DE JUSTIÇA ..............................................................................................................................97 2.3. CORTE DE VÉRTICE .............................................................................................................................99 2.3.1. Nomofilaquia: tutela ou promoção da legalidade .............................................................................. 103 2.3.1.1. Reatividade e aplicação do direito ................................................................................................ 104 2.3.1.2. Proatividade e evolução do direito ............................................................................................... 105 2.3.1.3. Concretização e proteção dos direitos fundamentais .................................................................... 108 2.3.2. Cortes Superiores de Revisão e de Cassação ...................................................................................... 111 2.3.3. Cortes Supremas de Interpretação e de Precedentes. ........................................................................ 120 2.4. O MODELO DE CORTE DO STF ............................................................................................................. 137 3. A FUNÇÃO E A IMPORTÂNCIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO........................................................... 157 3.1. ORIGEM ........................................................................................................................................ 157 3.2. NATUREZA JURÍDICA ......................................................................................................................... 162 3.3. O REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO CABIMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO ........................................... 169 3.3.1. Controvérsia exclusivamente constitucional. ..................................................................................... 169 3.3.2. Causa decidida em única ou última instância (ou esgotamento das vias/instâncias ordinárias). .......... 171 3.3.3. Prequestionamento. ......................................................................................................................... 173 3.3.4. Impropriedade para reexame de prova. ............................................................................................ 177 3.4. IMPORTÂNCIA E FUNÇÃO ................................................................................................................... 178 4. AS CRISES DO STF E DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .......................................................................... 184 4.1. AS SOLUÇÕES PARA A CRISE NO BRASIL: ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA REPERCUSSÃO GERAL.............................. 190 4.1.1. Óbices regimentais ........................................................................................................................... 190 4.1.1.1. Arguição de relevância. ............................................................................................................... 192 4.1.2. Óbices legais. ................................................................................................................................... 198 4.1.2.1. Lei 8.038/90 ................................................................................................................................ 199 4.1.2.2. Lei 9.139/95 ................................................................................................................................ 199 4.1.2.3. Lei 9.756/98 ................................................................................................................................ 200 4.1.2.4. Leis 9.868/99 e 9.882/99 ............................................................................................................. 203 4.1.3. Óbices jurisprudenciais ..................................................................................................................... 204 4.1.4. As mudanças constitucionais ............................................................................................................ 205 4.1.4.1. A modificação do número de ministros ........................................................................................ 206 4.1.4.2. A criação do STJ ........................................................................................................................... 206 4.1.4.3. As decisões com efeito vinculante................................................................................................ 208 4.2. A CRISE DO STF NOS DIAS ATUAIS. ....................................................................................................... 209 4.3. DIREITO COMPARADO: AS CRISES RECURSAIS NO ACESSO ÀS ÚLTIMAS INSTÂNCIAS JURISDICIONAIS E RESPECTIVAS SOLUÇÕES. .................................................................................................................................................. 219 4.3.1. A experiência norte-americana: o writ of certiorari............................................................................ 220 4.3.2. O recurso de revisão e a significação fundamental da questão de direito (Rechtssache grundsätzliche Bedeutung) na Alemanha. ............................................................................................................................... 225 4.3.3. O recurso extraordinário argentino: a lesão federal suficiente e a substancialidade e transcendência das questões federais. ........................................................................................................................................... 229 4.3.4. A importância pública geral inglesa. .................................................................................................. 233 4.3.5. A importância pública canadense. ..................................................................................................... 236 4.3.6. A licença especial para recorrer na Austrália. .................................................................................... 236 4.3.7. A criação de um filtro de acesso recursal como medida de superação da crise de jurisdição das Cortes Supremas ........................................................................................................................................................ 237 5. A REPERCUSSÃO GERAL ....................................................................................................................... 239 5.1. ASPECTOS CONCEITUAIS .................................................................................................................... 244 5.1.1. Definição.......................................................................................................................................... 244 5.1.1.1. Critérios econômico, político, social e jurídico .............................................................................. 249 5.1.1.2. Critérios legais objetivos de presunção de repercussão geral ........................................................ 252 5.1.2. Natureza jurídica .............................................................................................................................. 254 5.2. A FUNÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .............................................................. 258 5.3. PROCESSAMENTO NO STF.................................................................................................................. 261 5.3.1. Preliminar formal de demonstração da repercussão geral ................................................................. 261 5.3.2. Competência exclusiva ..................................................................................................................... 264 5.3.3. Momento para apreciação da repercussão geral ............................................................................... 266 5.3.4. Quórum qualificado .......................................................................................................................... 267 5.3.5. Plenário virtual ................................................................................................................................. 269 5.3.6. Irrecorribilidade da decisão............................................................................................................... 273 5.3.7. Julgamento público .......................................................................................................................... 275 5.3.8. A intervenção do amicus curiae ........................................................................................................ 278 5.4. OS EFEITOS DA REJEIÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL .................................................................................... 278 5.5. OS EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL ........................................................................ 282 5.6. A REPERCUSSÃO GERAL NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS REPETITIVOS ......................................................... 284 5.7. A FIXAÇÃO DA TESE ........................................................................................................................... 287 6. A REPERCUSSÃO GERAL EM MATÉRIA CRIMINAL ................................................................................. 295 6.1. TEMA 050 - POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIR-SE A FORMALIZAÇÃO DE ACÓRDÃO FUNDAMENTADO POR CERTIDÃO A QUAL CONTENHA O RESULTADO DE JULGAMENTO. ......................................................................................................... 310 6.1.1. O caso. ............................................................................................................................................. 311 6.1.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ............................................................................. 312 6.1.3. Análise. ............................................................................................................................................ 313 6.2. TEMA 059 - PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIMES HEDIONDOS COMETIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/2007. ............................................................................................................................................ 315 6.2.1. O caso. ............................................................................................................................................. 315 6.2.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ............................................................................. 318 6.2.3. Análise. ............................................................................................................................................ 319 6.3. TEMA 113 - REVOGAÇÃO DO ART. 25 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ............ 322 6.3.1. O caso. ............................................................................................................................................. 322 6.3.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ............................................................................. 324 6.3.3. Análise. ............................................................................................................................................ 326 6.4. TEMA 114 - AGRAVAMENTO DA PENA POR REINCIDÊNCIA. ........................................................................ 329 6.4.1. O caso. ............................................................................................................................................. 330 6.4.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ............................................................................. 331 6.4.3. Análise. ............................................................................................................................................ 332 6.5. TEMA 129 - CONSIDERAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO MAUS ANTECEDENTES PARA FINS DE DOSIMETRIA DA PENA........ .................................................................................................................................................. 334 6.5.1. O caso. ............................................................................................................................................. 335 6.5.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ............................................................................. 336 6.5.3. Análise. ............................................................................................................................................ 337 6.6. TEMA 154 - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, EM HABEAS CORPUS, POR FALTA DE JUSTA CAUSA, SEM A SUBMISSÃO DE ACUSADOS DE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA AO TRIBUNAL DO JÚRI. ......................................................................... 339 6.6.1. O caso. ............................................................................................................................................. 340 6.6.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ............................................................................. 342 6.6.3. Análise. ............................................................................................................................................ 343 6.7. TEMA 158 - FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, EM FACE DA INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA ATENUANTE. ................................................................................................................................................ 346 6.7.1. O caso. ............................................................................................................................................. 347 6.7.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ............................................................................. 348 6.7.3. Análise. ............................................................................................................................................ 350 6.8. TEMA 169 - APLICAÇÃO RETROATIVA DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 SOBRE PENA COMINADA COM BASE NA LEI Nº 6.368/76. ..................................................................................................................................... 352 6.8.1. O caso. ............................................................................................................................................. 353 6.8.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ............................................................................. 355 6.8.3. Análise. ............................................................................................................................................ 357 6.9. TEMA 170 - JULGAMENTO PROFERIDO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL COMPOSTO MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS. ..................................................................................................................................... 359 6.9.1. O caso. ............................................................................................................................................. 359 6.9.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ............................................................................. 360 6.9.3. Análise. ............................................................................................................................................ 362 6.10. TEMA 182 – VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL NA FUNDAMENTAÇÃO DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE PELO JUÍZO SENTENCIANTE. ................................................................... 364 6.10.1. O caso. ........................................................................................................................................ 365 6.10.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 366 6.10.3. Análise. ....................................................................................................................................... 368 6.11. TEMA 183 – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA A CRIME DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO...................................................................................................................................................... 373 6.11.1. O caso. ........................................................................................................................................ 373 6.11.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 374 6.11.3. Análise. ....................................................................................................................................... 375 6.12. TEMA 184 – PODER DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. .............................................................. 377 6.12.1. O caso. ........................................................................................................................................ 378 6.12.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 379 6.12.3. Análise. ....................................................................................................................................... 380 6.13. TEMA 187 – IMPOSIÇÃO DE EFEITOS PRÓPRIOS DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA À TRANSAÇÃO PENAL PREVISTA NA LEI Nº 9.099/95. ......................................................................................................................................... 383 6.13.1. O caso. ........................................................................................................................................ 383 6.13.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 385 6.13.3. Análise. ....................................................................................................................................... 386 6.14. TEMA 205 – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME À LUZ DA NOVA REDAÇÃO DADA AO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL PELA LEI Nº 10.792/2003. ........................................................................................ 388 6.14.1. O caso. ........................................................................................................................................ 389 6.14.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 390 6.14.3. Análise. ....................................................................................................................................... 390 6.15. TEMA 237 – GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. . 392 6.15.1. O caso. ........................................................................................................................................ 393 6.15.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 394 6.15.3. Análise. ....................................................................................................................................... 395 6.16. TEMA 238 – PROPOSITURA DE AÇÃO PENAL POR DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS EM TRANSAÇÃO PENAL...... ................................................................................................................................................... 396 6.16.1. O caso. ........................................................................................................................................ 397 6.16.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 398 6.16.3. Análise. ....................................................................................................................................... 400 6.17. TEMA 239 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM VIRTUDE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM PERSPECTIVA. . 401 6.17.1. O caso. ........................................................................................................................................ 401 6.17.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 402 6.17.3. Análise. ....................................................................................................................................... 403 6.18. TEMA 240 – NULIDADE DO PROCESSO PELA FALTA DE REQUISIÇÃO DO RÉU PRESO, POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA, PARA COMPARECER À AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. ................................................................................. 404 6.18.1. O caso. ........................................................................................................................................ 404 6.18.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 405 6.18.3. Análise. ....................................................................................................................................... 406 6.19. TEMA 280 – PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.... .............................................................................................................................................. 407 6.19.1. O caso. ........................................................................................................................................ 408 6.19.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 409 6.19.3. Análise. ....................................................................................................................................... 411 6.20. TEMA 371 – CONCESSÃO DE INDULTO A PESSOA SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA. .................................. 413 6.20.1. O caso. ........................................................................................................................................ 414 6.20.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 415 6.20.3. Análise. ....................................................................................................................................... 416 6.21. TEMA 393 – COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR SUPOSTO CRIME DE PUBLICAÇÃO, NA INTERNET, DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. ................................................................. 417 6.21.1. O caso. ........................................................................................................................................ 418 6.21.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 419 6.21.3. Análise. ....................................................................................................................................... 421 6.22. TEMA 423 – CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MENOS GRAVOSO ANTE A FALTA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO ADEQUADO. ............................................................................................................................. 423 6.22.1. O caso. ........................................................................................................................................ 424 6.22.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 425 6.22.3. Análise. ....................................................................................................................................... 427 6.23. TEMA 451 – REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NA SENTENÇA IMPUGNADA NOS TERMOS DO § 5º DO ART. 82 DA LEI Nº 9.099/95. ..................................................................................................................................... 429 6.23.1. O caso. ........................................................................................................................................ 430 6.23.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 430 6.23.3. Análise. ....................................................................................................................................... 432 6.24. TEMA 453 – MANUTENÇÃO DE PRERROGATIVA DE FORO A MAGISTRADOS APOSENTADOS. ............................... 433 6.24.1. O caso. ........................................................................................................................................ 433 6.24.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 435 6.24.3. Análise. ....................................................................................................................................... 436 6.25. TEMA 478 – ALCANCE DO PRINCÍPIO DA AUTODEFESA FRENTE AO CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ........................ 438 6.25.1. O caso. ........................................................................................................................................ 438 6.25.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 440 6.25.3. Análise. ....................................................................................................................................... 441 6.26. TEMA 613 – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 362 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (DISPOSITIVO QUE TRATA DA CITAÇÃO POR HORA CERTA) .............................................................................................................................. 442 6.26.1. O caso. ........................................................................................................................................ 443 6.26.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 444 6.26.3. Análise. ....................................................................................................................................... 445 6.27. TEMA 626 – CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, PREVISTA NOS ARTIGOS 33, § 4º, E 44, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ..................................................... 446 6.27.1. O caso. ........................................................................................................................................ 447 6.27.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 449 6.27.3. Análise. ....................................................................................................................................... 450 6.28. TEMA 647 – POSSIBILIDADE DA DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DE BEM APREENDIDO EM DECORRÊNCIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS, QUANDO NÃO COMPROVADA SUA UTILIZAÇÃO HABITUAL OU SUA ADULTERAÇÃO PARA O COMETIMENTO DO CRIME. ............................................................................................................................ 451 6.28.1. O caso. ........................................................................................................................................ 452 6.28.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 453 6.28.3. Análise. ....................................................................................................................................... 456 6.29. TEMA 648 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR CRIMES AMBIENTAIS TRANSNACIONAIS........ ................................................................................................................................... 457 6.29.1. O caso. ........................................................................................................................................ 458 6.29.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 459 6.29.3. Análise. ....................................................................................................................................... 464 6.30. TEMA 650 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, PELA APLICABILIDADE RETROATIVA DE LEI QUE CONCEDEU NOVO PRAZO PARA REGISTRO DE ARMAS AINDA NÃO REGISTRADAS. ......... 468 6.30.1. O caso. ........................................................................................................................................ 469 6.30.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 470 6.30.3. Análise. ....................................................................................................................................... 473 6.31. TEMA 712 – POSSIBILIDADE, EM CASO DE CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, DE VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, TANTO PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE QUANTO PARA A MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ................................................................. 475 6.31.1. O caso. ........................................................................................................................................ 476 6.31.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 477 6.31.3. Análise. ....................................................................................................................................... 478 6.32. TEMA 713 – NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA, COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL, EM CASO DE CRIME DE LESÃO CORPORAL PRATICADO CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. ...................... 481 6.32.1. O caso. ........................................................................................................................................ 481 6.32.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 482 6.32.3. Análise. ....................................................................................................................................... 483 6.33. TEMA 811 – CABIMENTO DE AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA APÓS O DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 46 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NA HIPÓTESE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO OFERECER DENÚNCIA, PROMOVER O ARQUIVAMENTO OU REQUISITAR DILIGÊNCIAS EXTERNAS NO PRAZO LEGAL E PREJUDICIALIDADE DA QUEIXA SE ESTAS PROVIDÊNCIAS FOREM TOMADAS, NO CURSO DA AÇÃO PRIVADA, PELO PARQUET............................................................................... 486 6.33.1. O caso. ........................................................................................................................................ 487 6.33.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 488 6.33.3. Análise. ....................................................................................................................................... 492 6.34. TEMA 925 – POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO PROFERIDO EM GRAU RECURSAL, AINDA QUE SUJEITO A RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. .................................................................. 495 6.34.1. O caso. ........................................................................................................................................ 496 6.34.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 497 6.34.3. Análise. ....................................................................................................................................... 500 6.35. TEMA 929 – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, COM BASE NO DISPOSTO NO ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. ...................................................................... 503 6.35.1. O caso. ........................................................................................................................................ 504 6.35.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 505 6.35.3. Análise. ....................................................................................................................................... 507 6.36. TEMA 937 – CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/1990 EM FACE DA VEDAÇÃO À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. ................................................................................................................. 508 6.36.1. O caso. ........................................................................................................................................ 508 6.36.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 509 6.36.3. Análise. ....................................................................................................................................... 511 6.37. TEMA 946 – LEGITIMIDADE DOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL PARA PROPOR E ATUAR EM RECURSOS E MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DE DECISÕES JUDICIAIS EM TRÂMITE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ORIUNDOS DE PROCESSOS DE SUA ATRIBUIÇÃO, SEM PREJUÍZO DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.... .................................................................................................................................................. 512 6.37.1. O caso. ........................................................................................................................................ 513 6.37.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 513 6.37.3. Análise. ....................................................................................................................................... 515 6.38. TEMA 959 – CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA A PRESO EM FLAGRANTE PELA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NOS ARTS. 33, CAPUT E § 1º E 34 A 37 DA LEI N. 11.343/2006. ................................................................................... 516 6.38.1. O caso. ........................................................................................................................................ 517 6.38.2. A repercussão geral e o resultado do julgamento. ........................................................................ 519 6.38.3. Análise. ....................................................................................................................................... 520 7. CONCLUSÕES ....................................................................................................................................... 522 7.1. A “SUPERPRESUNÇÃO” DE REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS CRIMINAIS ............................. 528 7.2. QUESTÕES CONSTITUCIONAIS CRIMINAIS QUE RECEBERAM O EXPRESSO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL E O PROGRESSIVO AUMENTO DA PRESUNÇÃO DA INAFASTABILIDADE DE SUA RELEVÂNCIA E TRANSCENDÊNCIA. ............................ 530 7.2.1. Direito penal .................................................................................................................................... 531 7.2.1.1. Inconstitucionalidade em abstrato de tipos penais ....................................................................... 531 7.2.1.2. Aplicação da pena ....................................................................................................................... 533 7.2.1.3. Extinção da punibilidade .............................................................................................................. 534 7.2.2. Direito processual penal ................................................................................................................... 534 7.2.2.1. Publicidade e fundamentação das decisões .................................................................................. 535 7.2.2.2. Devido processo legal, contraditório e ampla defesa .................................................................... 535 7.2.2.3. Estado de inocência ..................................................................................................................... 536 7.2.2.4. Provas ilícitas .............................................................................................................................. 536 7.2.2.5. Competência ............................................................................................................................... 537 7.2.2.6. Direito de ação ............................................................................................................................ 538 7.2.3. Execução penal e prisão ................................................................................................................... 538 7.2.4. Controvérsia jurisprudencial ou jurisprudência consolidada .............................................................. 542 7.2.5. Princípios, direitos e garantias fundamentais .................................................................................... 543 7.3. OS “PONTOS FRACOS” DA REPERCUSSÃO GERAL E SUA SUPERAÇÃO PELO STF. OUTRAS EVIDÊNCIAS DA INAFASTABILIDADE DA REPERCUSSÃO GERAL. ................................................................................................................................. 544 7.3.1. Contravenções penais e crimes de menor potencial ofensivo. ........................................................... 544 7.3.2. Penas baixas. .................................................................................................................................... 548 7.3.3. Penas alternativas e substitutivas da prisão e regime aberto. ............................................................ 549 7.3.4. Crime prescrito ................................................................................................................................ 550 7.3.5. Procedimento sumaríssimo e fase investigativa................................................................................. 551 7.3.6. Composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo............................................ 552 7.3.7. Questões exclusivamente patrimoniais ou não privativas de liberdade .............................................. 553 7.4. OS CASOS DE REJEIÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL E A CONFIRMAÇÃO DA RELEVÂNCIA E DA TRANSCENDÊNCIA COMO FATORES INERENTES À QUESTÃO CONSTITUCIONAL CRIMINAL ................................................................................................ 555 7.5. POR QUE AS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS CRIMINAIS SEMPRE POSSUEM REPERCUSSÃO GERAL. ............................ 561 7.6. A POSSIBILIDADE DE CRÍTICA À ATUAÇÃO DO STF PARA DEFINIÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL ................................ 564 Referências................................................................................................................................................. 566 19 INTRODUÇÃO A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, trouxe diversas transformações relativas às atividades do Poder Judiciário, algumas delas de natureza processual, inclusive. Uma dessas modificações do texto magno se deu com a inserção de um §3º no artigo 102 da Constituição Federal, para exigir daquele que lança mão do recurso extraordinário a demons- tração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, a fim de que o Supremo Tribunal Federal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Nasceu, assim, a chamada “repercussão geral dos recursos extraordinários”. Como o próprio texto da emenda enunciou, o conteúdo da expressão “repercussão geral das questões constitucionais” deveria ser definido por lei, o que provocou discussões doutrinárias, antes de sua efetiva regulamentação infraconstitucional, acerca do que seria a repercussão geral inserida pelo legislador constituinte reformador, quais seus contornos jurídicos, requisitos, forma de demonstração, importância e natureza. A celeuma produzida na Ciência do Direito ainda tinha variações específicas por ramo jurídico, cada qual apresentando questões peculiares ao seu campo de incidência com relação à repercussão geral. Nesse cenário, uma das discussões travadas foi a possibilidade ou não de incidência da nova norma constitucional nos casos em que o recurso extraordinário tratasse de matéria criminal ou fosse interposto no curso do processo penal. Partindo de premissas relativas à natureza pública do direito discutido em processos e recursos criminais, tanto no âmbito do direito material quanto processual e incluindo os recursos excepcionais, e outras relativas a princípios e garan- tias fundamentais postas em embate nesse tipo de feito – justiça, interesse público, dignidade humana e liberdade individual – a doutrina, em princípio, fiou-se no entendimento de que todo recurso extraordinário versando sobre matéria criminal constitucional teria, sempre, repercus- são geral, sendo a aplicação do instituto limitada aos recursos extraordinários de cunho cível. O Supremo Tribunal Federal, contudo, divergiu desse entendimento, afirmando estarem tam- bém os recursos extraordinários criminais sujeitos à regra da repercussão geral, provocando no meio jurídico, então, o questionamento do que exatamente seria a repercussão geral para efeitos 20 de admissibilidade dos recursos extraordinários criminais, ou melhor, quando esta se faria pre- sente e quando restaria ausente. Não obstante o advento da regulação do instituto no âmbito infraconstitucional, por leis infraconstitucionais e pelo Regimento Interno do STF, como as mesmas se fizeram muito mais voltadas ao âmbito processual civil, a dúvida sobre os limites e especificidades de sua aplicação no processo penal permaneceu e as atenções voltaram-se, en- tão, às decisões daquele que tinha competência praticamente exclusiva, o STF, para dizer em que consistiria e quais seriam as características, parâmetros e critérios para o reconhecimento ou para a rejeição da repercussão geral em matéria criminal. Passados já treze anos da inserção da repercussão geral no sistema recursal constitucional e dez anos da vigência de sua regulamentação e aplicação e contando esse tempo com diversas deci- sões do Supremo Tribunal Federal sobre a existência ou não da repercussão geral das questões constitucionais a ele submetidas via recurso extraordinário, em feitos criminais, acreditamos já haver um bom material para análise do que a nossa Corte Suprema entende ser a repercussão geral em matéria criminal constitucional. Essa mesma base de informações também é impor- tante para perquirir, afinal de contas, se, e em quais casos, se confirma ou se infirma a ideia inicial e inata de que todas as questões constitucionais em matéria criminal têm inerentes a si relevância e transcendência necessárias ao reconhecimento da repercussão geral. O escopo do presente trabalho é, em um primeiro momento, definir os parâmetros de existência e demonstração da repercussão geral das questões constitucionais criminais, em recursos extra- ordinários interpostos no curso de processos penais, tendo como objeto de estudo, principal- mente, as próprias decisões do STF que verificaram a existência ou a falta de repercussão geral nos casos concretos por ele julgados, desde a entrada em vigor do §3º do art. 102 da CF, via EC nº 45/2004, até hoje. Num segundo momento e partir desses parâmetros, a finalidade é avaliar a veracidade, ou não, da assertiva de que a repercussão é atributo ínsito e inafastável das ques- tões constitucionais criminais. O universo de decisões do STF que trataram, até hoje, da repercussão geral criminal soma 58 temas, com o mesmo número de decisões colegiadas de admissão ou rejeição desse requisito de admissibilidade, em recursos extraordinários interpostos em processos penais. A metodolo- gia adotada aqui, porém, parte de um corte que delimita o objeto do trabalho ao grupos dessas decisões em que houve rejeição da repercussão geral, que totalizam 4 casos, e das em que houve reconhecimento da existência de repercussão geral e, também, o julgamento do mérito, o que resulta em 34 temas julgados, 30 dos quais com tese firmada e trânsito em julgado, e 4 ainda 21 sem o crivo da coisa julgada, num total de 38 temas analisados a fundo. Os outros 20 temas que já contam com o reconhecimento de existência de repercussão geral, mas ainda não tiveram o mérito julgado, ficaram fora de nosso campo de estudos mais aprofundado, mas servem também como objeto de comparação e análise e para reforçar alguns pontos de conclusão. Uma expli- cação mais detalhada da delimitação do objeto da pesquisa e do método de análise será dada no início da segunda e principal parte do trabalho1. A partir da análise que engloba tanto as decisões do STF que reconheçam a existência de reper- cussão geral dos recursos e julguem o seu mérito, quanto as que a rejeitem, almeja-se desvendar os critérios que a Corte adota para definir os limites da repercussão geral em recursos extraor- dinários em matéria criminal. A todo tempo, o enfoque principal dado ao instituto da repercus- são geral se dará sob o prisma do direito criminal, nesse compreendido o direito penal (material) e o direito processual penal e seus eventuais desdobramentos sistêmicos (execução penal, di- reito criminal militar etc.). Muito embora a matéria seja mais amplamente estudada no meio acadêmico e pragmático do campo processual civil, procuraremos ao máximo aproximá-la do âmbito criminal, a fim de tratar das peculiaridades próprias desse ramos do Direito e dos efeitos da repercussão geral em sua seara; isso, obviamente, não excluirá o exame do material doutri- nária civil, ao contrário, dependerá e muito dele, em especial na primeira parte do trabalho, pela carência de estudos específicos do tema pela doutrina criminalista – o pouco produzido por essa categoria científica, contudo, será, obviamente muito prestigiado. A parte inicial do trabalho, introdutória à pesquisa empírica e analítica das decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria criminal de repercussão geral, principia com um breve estudo das principais teorias da interpretação jurídica, sua evolução histórica no mundo e sua influência no Brasil, com especial enfoque sobre a intepretação constitucional e o peculiar modelo de controle difuso de constitucionalidade brasileiro. Em seguida, passa-se ao estudo do papel das Cortes Supremas no direito comparado e sua comparação com os modelos seguidos ou refuta- dos em nosso ordenamento para a configuração do papel constitucional e do perfil de atuação do Supremo Tribunal Federal, desde a sua criação até os dias atuais. Na sequência, temos um exame das crises de acúmulo de processos e julgamentos que se abateram sobre as principais 1 Cf. capítulo 6. 22 Cortes do mundo ocidental e das medidas e soluções adotadas por elas, para contornar o pro- blema da efetiva entrega de jurisdição de qualidade e desempenho satisfatória de suas funções precípuas; a(s) crise(s), no Brasil, do STF e do recurso extraordinário e as nossas medidas de resolução da(s) mesma(s) fecham essa parte. A seguinte trata brevemente dos aspectos princi- pais do recurso extraordinário brasileiro e, por fim, do instituto da repercussão geral, sua regu- lamentação constitucional e infraconstitucional e suas principais peculiaridades, questões e de- finições, incluindo seus antecedentes históricos, sua regulamentação legal e regimental e as principais análises doutrinárias do tema. A primeira parte do trabalho encerra-se aí. A segunda e principal parte do trabalho, então, diz respeito ao exame de cada julgamento dos recursos extraordinários, em regime de repercussão geral, posteriores à regulamentação e apli- cação do instituto pelo Supremo Tribunal Federal. Como dito, são 58 temas até hoje com re- percussão geral analisada pela Corte, dos quais selecionamos para análise os 4 casos de rejeição e os 34 casos de reconhecimento da repercussão geral que tiveram o mérito julgado. Cada re- curso será identificado pelo tema tratado, o caso paradigma (leading case), a questão constitu- cional colocada, o ramo do direito, a situação atual do recurso e a tese enunciada (quando hou- ver). Em seguida, apresenta-se um resumo do caso e da tramitação do processo, até sua chegada, via recurso extraordinário ou agravo, ao STF. O tópico seguinte expõe os termos da decisão de repercussão geral (existência ou ausência) e, se já tiver havido o julgamento do mérito, a ementa do julgado junto com a tese firmada pelo Tribunal. Por fim, é feita a análise da decisão de repercussão geral, buscando-se extrair da mesma os possíveis contornos da definição do insti- tuto para os recursos extraordinários criminais. A parte conclusiva do trabalho resulta do conjunto das análises pontuais das decisões de reper- cussão geral em matéria criminal apresentadas, momento em que se buscará definir, sem a pre- tensão de fechar ou esgotar o conceito, os parâmetros usados pelo Supremo Tribunal Federal para atribuir a existência ou a inexistência de repercussão geral das questões constitucionais ligadas ao Direito Criminal, no controle difuso de constitucionalidade de nosso ordenamento jurídico e das decisões judiciais, pela via do recurso extraordinário. A partir disso, com os cri- térios deduzidos da jurisprudência do STF, concluímos se a nossa Corte Suprema confirma ou afasta a tese de que toda questão constitucional criminal possui repercussão geral ínsita e inar- redável, em razão dos direitos públicos e fundamentais que cercam e penetram as questões constitucionais atinentes ao direito penal e processual penal. 23 1. INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Tratar de recurso extraordinário e da repercussão geral das questões constitucionais nele deba- tidas é tratar da competência do Supremo Tribunal Federal para interpretar a Constituição Fe- deral, como órgão por ela erigido à condição de guardião das normas constitucionais, nos ter- mos do artigo 102, caput, do texto magno. Na atualização do tema da interpretação jurídica, de início, é necessário fixar a distinção atualmente existente, mas iniciada ainda no início do século passado, entre texto de lei e norma jurídica, e a consequente alteração do papel da jurisdição e do processo no Estado Democrático Constitucional de Direito, a fim de preparar o terreno teó- rico para o exame dos demais tópicos do presente trabalho. Operando, por enquanto, apenas no campo puramente gramatical, interpretar significa definir, dar sentido, aclarar, explicar, determinar o significado preciso de (um som, símbolo, texto, lei etc.)2. No sentido que aqui trataremos, ancorado na doutrina mais moderna, o termo interpretar está ligado à noção de definição de sentido ou de atribuição de significado de textos normativos, os quais podem ser entendidos como “qualquer documento elaborado por uma autoridade nor- mativa e, por isso, identificável prima facie como fonte do direito dentro de um sistema jurídico dado”.3 Se “definir uma palavra é enunciar seu significado” 4, ocorre, na seara do direito, que as defini- ções vão muito além de simples palavras ou termos (símbolos), para alcançar enunciados intei- ros e suas combinações5, muitas vezes entre normas de hierarquia normativa e áreas de aplica- ção diversa (basta pensar na combinação de normas de natureza processual civil com normas de direito processo penal e de direito constitucional para a solução de determinado problema jurídico ou antinomia normativa), passando por textos frontalmente divergentes e por princípios 2 OLIVEIRA, H. Maia (Org.). Grande dicionário enciclopédico Rideel. São Paulo: Rideel, 1980, vol. 6, p. 1487. HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionário Houaiss: sinônimos e antônimos. 2 ed. São Paulo: Publifolha, 2008, p. 485. 3 GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2005, p. 23-24. 4 GUIBOURG, Ricardo; GUIGLIANI, Alejandro; GUARINONI, Ricardo. Introducción al conocimiento cienti- fico. Buenos Aires: Eudeba, 1985, p. 54. 5 Nesse sentido e ainda sobre a existência de disposições sem normas e de (inexistência) de normas sem disposi- ções, conferir: GUASTINI, 2005, p. 34-43; ZANET JR., 2016, p. 130-131. 24 abstratos, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados6. É nesse sentido que a doutrina afirma ser o direito “artificial” e que “todas as leis, escritas ou não, precisam de interpretação do homem”, o qual, “na sua condição de ser humano, é dotado de subjetividade e ignorá-la não fará com que a valoração do intérprete desapareça. A carga valorativa contida em toda e qual- quer interpretação é ineliminável, mas controlável com o auxílio da hermenêutica e da analí- tica”.7 Daí afirmar a doutrina que: Hoje é universalmente difusa a consciência de que a atividade interpretativa da jurisprudência envolve em si inelimináveis momentos de criação do di- reito”[...] o juiz não só cria um direito do caso concreto através da atividade de subsunção dos fatos verificados na singular fatispécie legal[...]; o juiz cria também regras novas derivando-as de princípios, aumentado a extensão de cláusulas gerais, dando relevo à equidade, legitimando regras emergentes da prática[...].8 No que se refere ao caráter vinculante da interpretação de determinado dispositivo normativo, somente determinadas pessoas, ou grupos de pessoas, investidas de autoridade, dada por outras normas jurídicas, e em determinadas condições ou segundo certos ritos procedimentais (tam- bém normativamente definidos), podem conferir a natureza cogente e formalmente vinculante a uma dada interpretação do direito.9 Isso decorre de um motivo bastante simples: sendo o di- reito positivo um sistema fechado e autopoiético (autorregrado) somente normas jurídicas in- ternas a esse sistema podem prever a forma de sua elaboração e alteração.10 Entre as pessoas autorizadas por certas normas jurídicas a produzir outras ou a revogá-las ou alterá-las, mediante certo procedimento específico, destacam-se, sem dúvida, aquelas ligadas à atividade legislativa do Estado, normalmente atribuídas em maior escala ao Poder Legislativo11. Historicamente, entre nós, por força de uma herança jurídica ligada ao modelo europeu-continental da civil law, ou do direito legislado (positivismo clássico), a atividade judicial (ou jurisprudencial) não se 6 MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 3ª ed. São Paulo: RT, 2017, p. 19. 7 ZANETI JR, Hermes; PEREIRA, Carlos Frederico Bastos. Teoria da Decisão no Código de Processo Civil: uma Ponte entre Hermenêutica e Analítica. Revista de Processo, v. 412, n. 259, setembro, p. 21 e ss. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 24. 8 CHIARLONI, Sergio. Um singolare caso di eterogenesi dei fini, irremediabile per via di legge ordinaria: la garanzia constituzionale del ricorso in cassazione contro le sentenze. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al (Co- ord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2008, p. 846-847 (tradução livre). 9 Assim entende, entre outros, GUASTINI, 2005, p. 94-97. 10 MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do direito tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2006, p. 55-58. 11 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 8. ed. Tradução de Marina Gascón. Ma- dri: Trotta,2008, p. 118. 25 inclui entre aquelas passíveis de fazer parte da formação das normas jurídicas12. Esse panorama começa a mudar a partir do momento em que, no plano teórico, percebe-se a diferença entre texto de lei e norma jurídica, e, no plano do direito positivo, quando o próprio sistema normativo passa a prever a atividade jurisdicional, através da interpretação, como integradora do conteúdo das normas jurídicas13, em clara influência do modelo anglo-saxão da common law.14 Nesse sentido, a diferenciação entre o “direito vigente (positivo, objetivo ou empiricamente exis- tente)”, integrado pelo conjunto de “enunciados prescritivos produzidos, em um dado ordena- mento, pelas autoridades por este habilitadas à produção normativa”, e o “direito vivente (in- terpretado, argumentado ou aplicado)”, que é “o conjunto das interpretações diversas e diver- samente argumentadas conforme os diversos intérpretes e as diversas circunstâncias de fato, fornecidas pela jurisprudência”.15 12 FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2015, p. 108. 13 Nesse sentido, interessante a concepção filosófica de Hans-Georg Gadamer sobre a hermenêutica jurídica, es- pecialmente na atividade jurisdicional: “A tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. A complementação produtiva do direito, que ocorre com isso, está obviamente reservada ao juiz, mas este encontra-se por sua vez sujeito à lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurídica. Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do conjunto. A pessoa que se tenha aprofundado em toda a concreção da situação estará em condições de realizar essa ponderação justa. Justamente por isso existe segurança jurídica em um estado de direito, ou seja, podemos ter uma ideia daquilo a que nos atemos. [...] Claro que esta tarefa da concreção não consiste unicamente num conhecimento dos parágrafos correspondentes. Temos de conhecer tam- bém a judicatura e todos os momentos que a determinam, se quisermos julgar juridicamente um caso determinado. [...]Por isso sempre é possível, por princípio, conceber a ordem judicial vigente como tal, o que significa reelaborar dogmaticamente qualquer complementação jurídica realizada. Entre a hermenêutica jurídica e a dogmática jurídica existe, pois, uma relação de essência, na qual a hermenêutica detém uma posição predominante. Pois não é sus- tentável a ideia de uma dogmática jurídica total, sob a qual se pudesse baixar qualquer sentença por um simples ato de subsunção” (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Rio de Janeiro: Vozes, 2008, p. 489-490). 14 Sobre o valor vinculante dos precedentes e sobre a influência de institutos da common law no direito brasileiro, conferir, em sua totalidade: ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. 15 FERRAJOLI, 2015, p. 138. Para o autor, porém, “o direito vigente continua sendo a única língua da qual os juízes dispõem ao nominar os fatos julgados[...] não pelo fato de sopesarem os significados” dos enunciados nor- mativos, “mas pelo fato de que valoram (ou, se quisermos, pesam) as características singulares dos fatos julgados que os tornam identificáveis e motivadamente nomináveis” como espécies concretas das descrições contidas nos enunciados prescritivos. Nesse sentido, “o direito vigente e o direito vivente se implicam reciprocamente[...]O direito vivente é como o interpretam os operadores jurídicos[...]. Mas a sua base empírica é o direito vigente, reconhecível com base no princípio da legalidade. Por isso é inadequada e insuficiente uma abordagem puramente realística, que identifique o direito somente com o direito vivente, ignorando ou mesmo deixando de lado sua base empírica, positiva, objetiva ou vigente; assim como é inadequada e insuficiente uma abordagem puramente nor- mativista, que identifique o direito somente com o direito vigente, ignorando ou mesmo deixando de lado o papel performativo do direito vivente desenvolvido pela ciência jurídica e pela jurisprudência. [...]o direito vigente é produzido pela legislação, enquanto direito vivente é produzido pela jurisdição. Nem a jurisdição ordinária pode produzir ou alterar o direito vigente ao qual é subordinada em seus diversos níveis; nem a legislação pode produzir 26 Quando um juiz ou tribunal analisa a constitucionalidade de determinado dispositivo de lei, ou mesmo de um ato infralegal, está, em última análise interpretando tal dispositivo à luz da Cons- tituição (e interpretando a própria Constituição), ainda que disso resulte a sua declaração de invalidade (inconstitucionalidade) e consequente inaplicabilidade ou mesmo exclusão do con- junto de normas jurídicas válidas, do que resulta a aplicação de uma norma que não é exata- mente correspondente à que está textualmente escrita na lei declarada inconstitucional (seja tal controle concentrado e abstrato ou difuso e concreto). A solução de conflitos aparentes de nor- mas, sejam elas de mesmo nível hierárquico ou não, aliás, é uma constante no campo da apli- cação do direito16 – mormente em tempos de explosão legiferante como os atuais, em que sim- plesmente é impossível conhecer todo o conteúdo normativo vigente, agravado pelas mais dís- pares decisões judiciais – e que, por isso, demanda, a toda hora e não exclusivamente dentro de um processo judicial17, o uso conjunto da analítica e da hermenêutica jurídica, isto é, da ativi- dade interpretativa para a solução das antinomias que eventualmente surgem18. Nesse contexto, as Cortes Superiores desempenham papel de alta relevância porquanto são ju- ridicamente (isto é, com previsão normativa) responsáveis pela interpretação dos textos legis- lativos e, via de consequência, pela formação das normas jurídicas a partir de casos concretos e pela uniformidade do direito. Isso não é diferente, em termos gerais, no plano da interpretação das normas constitucionais, a qual compete, precipuamente e em última instância, ao Supremo Tribunal Federal, atividade que nos interessa mais por estar relacionada ao objeto central do presente trabalho.19 ou alterar o direito vivente pelo qual é aplicada. É este, em última análise, o sentido da separação dos poderes. (p. 138-139). 16 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 387-388. 17 Podem surgir em um contrato, em um ato administrativo, em um processo disciplinar etc. 18 FERRAJOLI, 2015, p. 135. 19 Cumpre ressalvar, desde já, uma questão semântica acerca do significado amplo que atividade de interpretação do direito pode ter, no sentido de não se restringir à jurisprudência ou à atividade judicial de aplicação das normas jurídicas, alcançando também, por exemplo, a doutrina. À doutrina também cabe, e com grande relevância, a ati- vidade de aclaramento e elucidação do ordenamento (interpretação em sentido amplo). Fá-lo, contudo, em lingua- gem própria da Ciência do Direito, isto é, descritiva e não prescritiva de normas, consubstanciando-se em meta- linguagem em relação à linguagem-objeto de que trata: o direito posto. Por conta do fechamento do sistema do direito, não sendo a atividade doutrinária prevista no ordenamento como fonte do mesmo, não há que se falar em capacidade normativa de tal procedimento. Vale dizer, por não operar no mesmo plano de linguagem que o direito positivo, mas em nível metalinguístico (descritivo, portanto), não pode causar modificações ou inovações em seu conjunto. Em outras palavras, por mais verdadeiros que sejam os enunciados descritivos da Ciência do Direito (doutrina), os mesmos não têm o condão de modificar as normas jurídicas que analisam. A interpretação dos textos legais, pela doutrina, não é, portanto, uma interpretação normativa (no sentido propriamente prescritivo desse termo), mas apenas uma interpretação científica e, portanto, meramente descritiva das leis. Nesse sentido, cf. MOUSSALLEM, 2006, p. 164-166. Sobre o papel da Ciência do Direito no constitucionalismo, cf. FERRAJOLI, 2015, p. 90-97. 27 1.1. MUDANÇAS TEÓRICAS ACERCA DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA. Parece ser consenso na doutrina jurídica que o novo Código de Processo Civil brasileiro, insti- tuído por meio da Lei 13.105, de 16 de março de 2015, trouxe mudanças estruturais em matéria de direito processual, não apenas no âmbito civil, mas em todos os ramos normativos do pro- cesso judicial. Essa amplitude de aplicação decorre principalmente da universalidade dos insti- tutos que passou a regrar, muitos dos quais ligados à ideia de constitucionalização do pro- cesso20, que, por uma questão de topografia normativa, espraiam-se por todo o direito. O ad- vento do NCPC marca, em verdade, o desfecho de um ciclo de mudanças, no campo do direito processual, havidas desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, e, em cujo ínterim, produziram-se diversas alterações do próprio texto constitucional – do que a Emenda Constitu- cional n. 45/2004, talvez seja o instrumento normativo veiculador das maiores transformações nessa área do direito – acompanhadas de outras tantas mudanças na legislação infraconstituci- onal, incluindo o direito processual civil e o direito processual penal. Desde o pós-Segunda Guerra e após o fim dos regimes fascistas, a maior parte dos países oci- dentais passou a viver a passagem de um Estado Legislativo (ou paleojuspositivista), caracteri- zado pelo monopólio estatal (através do Poder Legislativo) da produção do direito e pela falta de limites normativos ao exercício desse poder pela maioria, para um Estado Constitucional (ou neojuspositivista), caracterizado pela imposição de limites ao poder da maioria, através de prin- cípios constitucionais e de normas fundamentais superiores e de obrigatória observância por todos os órgãos do Estado, inclusive o Legislativo, bem como pelos particulares21. O Estado constitucional conjuga, assim, aspectos de um sistema normativo nomostático (na terminologia kelseniana) próprio do direito jurisprudencial e do jusnaturalismo, cujo reconhecimento da va- lidade das normas se dá pela intrínseca justiça ou racionalidade de seu conteúdo22, com aspectos 20 Sobre o tema, cf.: BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 399-404; ZANETI JR., Hermes. A Constitucionalização do Processo: o modelo consti- tucional da justiça brasileira e as relações entre processo e constituição. 2. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Atlas, 2014, p. 161-188. 21 FERRAJOLI, 2015, p.85. 22 MATOS, Carla Maia. A justiça processual no cenário do recurso extraordinário com sua exigência de repercussão geral. 2014. 127 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Programa de Pós-graduação em Direito Processual, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas, Universidade Federal do Espírito Santo, Vitória, 2014, p. 19-31. Segundo a autora: “A justiça é um valor, é aquilo em que se acredita, um credo que se professa e compartilha, um estandarte justificador de ações e decisões, um fundamento teleológico de atitudes, um guia para 28 de um sistema nomodinâmico, próprio do direito positivo, em que a validade das normas se dá unicamente pela forma com que são produzidas (pessoas ou fontes e processos pré-definidos de produção normativa), e ligadas à regra da maioria contingente23. Sem abandonar a formali- dade juspositivista para o reconhecimento de validade das normas, o Estado constitucional sub- mete-a, também, à compatibilidade com os preceitos constitucionais, os quais, dotados de su- perioridade hierárquica e imutabilidade (ou rigidez, mediante um processo modificativo mais dificultoso), passam a limitar o conteúdo das normas24. Tem-se, então, o neojuspositivismo25 (com presença de aspectos de um certo neojusnaturalismo26) em superação ao (paleo)juspositi- vismo do Estado legislativo. É o novo tempo das Constituições rígidas ou do neoconstituciona- lismo27, em oposição ao constitucionalismo clássico dos séculos XVIII e XIX, com suas Cons- tituições flexíveis e sua doutrina política das limitações dos poderes públicos, com menor ou nenhuma limitação do Poder Legislativo, para garantir determinado âmbito de liberdade e igual- dade, por meio da lei28. O paradigma constitucional se forma, desse modo, como um “sistema de garantias, isto é, de limites e de vínculos jurídicos impostos ao exercício de qualquer poder como condição de sua legitimidade”, incluindo o poder legiferante.29 Segundo outra parte da doutrina, a imagem que melhor define os Estados constitucionais atuais, é a da ductilidade, fator que está relacionado ao caráter conciliatório do movimento constituci- onal. Nascido em meio às pluralidades sociais do século XX, o constitucionalismo promulga a aquilo que deve ser exigido e realizado, máximas diretivas para a normatização da vida social, para a fixação das regras de controle e para o estabelecimento do que deve ser entendido por correto, o bem e o justo”. 23 A concepção do legislador como único legitimado a produzir normas jurídicas se dá pela teoria da “legitimação pelo procedimento”, cujo expoente que se pode destacar é Niklas Luhman, para quem juridicamente legítimo é tudo aquilo que está de acordo com procedimentos jurídicos prefixados” e, ainda, que “cada decisão se legitima em função da positivação processual do direito, ou seja, porque já se encontram previstas as premissas da decisão – embora permaneça incógnita até o final do processo” (LUHMAN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980, p. 148). 24 FERRAJOLI, 2015, p. 17-31. 25 Ibidem, p. 19-20. 26 Ibidem, p. 23-31. 27 Ibidem, p. 24. 28 Ibidem, p. 25. Segundo Daniel Mitidiero (MITIDIERO, 2017, p. 118-119, grifos do autor): “A afirmação do Estado Constitucional – especialmente na face em que se consubstancia como Estado de Direito – está umbilical- mente ligada à domesticação do poder. Nos Oitocentos, a limitação do poder estatal encontrou sua direção princi- palmente na função executiva, afirmando-se o Direito como um limite à atuação do governo. A legalidade foi a expressão eleita pelo Estado de Direito como símbolo da sua primeira revolução. Nos Novecentos, o controle de constitucionalidade teve como endereço precípuo o legislador, sendo o seu advento fundado na necessidade de imporem-se limites à função legislativa. O controle de constitucionalidade e a proteção dos direitos fundamen- tais simbolizaram inequivocamente a segunda revolução do Estado de Direito. No início do nosso século a preo- cupação se volta para o Poder Judiciário. E isso porque o Direito não passa de uma expectativa ilusória se não encontrar interpretação isonômica e segura pelos juízes. Essa é a razão pela qual o Estado Constitucional hoje lança sua normatividade sobre o Poder Judiciário e erige os precedentes e as Cortes Supremas por eles responsá- veis como guardiãs não só da Constituição, mas da integridade da ordem jurídica como um todo”. 29 FERRAJOLI, 2015, p. 24. 29 conciliação das diversidades, a coexistência de valores e princípios, tendo como incumbência a sua unidade e integração30. Nesse contexto, houve significativas mudanças quanto à compre- ensão do Direito31, das quais três grandes alterações podem ser destacadas, no que interesse a essa parte do trabalho. A primeira delas, relativa à teoria das normas32. Passa-se do pressuposto, do Estado Legislativo, de que toda norma era sinônimo de regra. Não se compreendiam os princípios como normas, mas, apenas, como fundamentos para as normas e fonte de inspiração da atividade legislativa33. No Estado Constitucional, a teoria das normas amplia-se, enquadrando-as em regras e princí- pios34, com a peculiaridade de que os princípios ganham força normativa e vinculam seus des- tinatários35. Passa-se, ainda, da singularidade da fonte – o Código, do Estado Legislativo (esta- talidade do direito)36 – para a pluralidade fragmentada do Estado Constitucional, em que as codificações perdem plenitude37 e passam a desempenhar função central infraconstitucional, 30 ZAGREBELSKY, 2008, p. 14. 31 Sobre essa passagem de um Estado Legislativo (Stato di Diritto – Rechtsstaat) para um Estado Constitucional (Stato Costituzionale – Verfassungsstaat): ZAGREBELSKY, 2008, p. 21-45. 32 De maneira ampla: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios jurídicos: a definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. 33 MITIDIERO, 2017, p. 44-45. 34 Conforme Humberto Ávila: “em primeiro lugar, as regras diferenciam-se dos princípios pela natureza da des- crição normativa: enquanto as regras descrevem objetos determináveis (sujeitos, condutas, matérias, fontes, efeitos jurídicos, conteúdos), os princípios descrevem um estado ideal de coisas a ser promovido. Em segundo lugar, as regras diferenciam-se dos princípios pela natureza da justificação que exigem para serem aplicadas: as regras exi- gem um exame de correspondência, ao passo que os princípios exigem uma avaliação da correlação positiva entre os efeitos da conduta adotada e o estado de coisas que deve ser promovido. Em terceiro lugar, as regras distinguem- se dos princípios pela natureza da contribuição para solução do problema: enquanto as regras têm pretensão de decidibilidade, pois visam a proporcionar uma solução provisória para um problema conhecido ou antecipável, os princípios têm pretensão de complementariedade, já que servem de razões a serem conjugadas com outras para a solução de um problema” (Ibidem, p. 83-84). No mesmo sentido, cf. MITIDIERO, 2017, p. 78. 35 Sobre a força normativa dos princípios, cf.: GUASTINI, 2014, p. 183-206; ZAGREBELSKY, 2008, p. 14-15, 93 e 117-118. Entre nós, cf.: BARROSO, 2015, p. 355-367. 36 FERRAJOLI, 2015, p. 19. 37 Para Ferrajoli, a codificação é uma receita iluminista, mas foi o que tornou possível a passagem do arbítrio dos juízes do velho direito jurisprudencial ou jusnaturalista ao Estado legislativo de direito, através do princípio da clareza e da determinação das leis. Hoje, segundo o autor, a legalidade, que as próprias Constituições deveriam disciplinar, degenerou-se ao ponto de fazer com que os nossos ordenamentos jurídicos regredissem à incerteza do direito jurisprudencial pré-moderno (FERRAJOLI, 2015, p 209). No campo penal, a importância da codificação seria ainda maior, para evitar o colapso da inflação legislativa (já em curso), mediante a transformação do princípio da reserva de lei em “reserva de código”, de modo que nenhuma norma “em matéria de crimes, de penas e de processos penais” pudesse ser feita a não ser por meio de um procedimento legislativo especial (constitucional- mente previsto) para alteração do Código Penal e do Código de Processo Penal (ibidem, p. 207-208 e 242-243). No mesmo sentido, cf. ZANETI JR, Hermes. Aplicação supletiva, subsidiária e residual do CPC ao CPP. Prece- dentes normativos formalmente vinculantes no processo penal e sua dupla função. Pro futuro in malam partem (matéria penal) e tempus regit actum (matéria processual penal). In: CABRAL, Antonio do Passo; OLIVEIRA, 30 abundando estatutos, legislações especiais e instrumentos infralegais de regulação da vida so- cial.38 O ordenamento jurídico se torna complexo, com mudanças qualitativas, mas também quantitativas no campo das normas39. A segunda mudança diz respeito à técnica legislativa. Passa-se da técnica casuística do Estado Legislativo, em que o legislador pretende, de forma minuciosa, disciplinar todos os aspectos da vida em sociedade, para uma técnica legislativa que mistura a casuística com a técnica aberta.40 Ou seja, o legislador do Estado Constitucional, ora prevê nos textos normativos exatamente as hipóteses e efeitos que deseja (técnica casuística), ora emprega termos indeterminados41, com ou sem previsão de consequências jurídicas (técnica aberta)42. Entram em cena, nesta fase, os conceitos jurídicos indeterminados – “espécies normativas em que, no suporte fático, há previ- são de termo indeterminado e há consequências jurídicas legalmente previstas” e as cláusulas gerais – “espécies normativas em que há previsão de termo indeterminado no suporte fático e não há previsão de consequências jurídicas no próprio enunciado legal”43. A terceira mudança – e mais importante para esse capítulo – é a que se relaciona à interpretação jurídica e à própria compreensão do direito. Ultrapassa-se a noção, do Estado Legislativo, de que texto de lei e norma se confundem, para entender a norma jurídica como resultado da ati- vidade jurisdicional que reconstrói o sentido das proposições e dos enunciados fáticos-jurídi- cos44, à vista do caráter não cognitivista e lógico-argumentativo do Direito45. Assim, observa a Eugênio Pacelli de; CRUZ, Rogerio Schietti (Coord.). Processo penal: coleção repercussões do novo CPC, v. 13. Salvador: Juspodivm, 2016, cap. 16, p. 458-460. 38 Segundo Zagrebelsky, a pluralidade normativa do Estado Constitucional é reflexo da sociedade pluralista, mar- cada pela heterogeneidade, que dá origem a esse tipo de Estado, e da Constituição como instrumento conciliador das diversidades (ZAGREBELSKY, 2008, p. 13), em contraposição à ideia de homogeneidade do Estado Legis- lativo, cujos “distintos aspectos ou componentes do direito estavam unificados ou ‘reduzidos’ na lei” (p. 37-40, tradução livre). 39 MITIDIERO, 2017, p. 19-20. 40 BARROSO, 2015, p. 164-165; BARROSO, 2012, p.78-79. 41 Atribui-se aos sistemas austríaco e alemão do século XIX a concepção e o desenvolvimento dos chamados conceitos indeterminados. Um dos maiores nomes de doutrina é sem dúvida Karl Engisch, que aponta a existência de técnicas, na redação de textos normativos, que dão ao juiz certa autonomia em relação à lei, as quais classifica em: conceitos normativos, conceitos discricionários, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. Aponta o autor que essa mudança foi lenta e gradual e se deu em um processo de “afrouxamento” do vínculo que prendia os tribunais a certas autoridades administrativas e legislativas, acompanhado do desenvolvimento da independên- cia das instituições judiciais do Estado (ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. J. Batista Machado. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 206-208). Entre nós, para uma definição dos conceitos jurídicos indeterminados, cf.: BARROSO, 2015, p. 351-355. 42 ZAGREBELSKY, 2008, p. 136. 43 MITIDIERO, 2017, p. 20, nota 4; BARROSO, 2015, p. 342-351. 44 ÁVILA, 2015, p. 51-53; ZANETI JR., 2016, p. 130-131. 45 MITIDIERO, 2017, p. 20; ZANETI JR., 2016, p. 132. 31 doutrina que “o essencial é que o Direito não é meramente descrito ou revelado, mas reconstru- ído a partir de núcleos de significados de dispositivos normativos que, por sua vez, precisam ser conectados com elementos factuais no processo de aplicação46. O material normativo, assim, não é totalmente, mas apenas parcialmente dado”47. Assume-se, portanto, a separação entre texto e norma – o legislador outorga textos, não normas48. As normas derivam do sentido dos textos, o qual se dá a partir de sua interpretação por seus destinatários49. A diferença da inter- pretação jurídica no Estado Legislativo e do Estado Constitucional é, portanto, enorme: no pri- meiro, o pressuposto era a unidade entre texto e norma, ou seja, o legislador outorgava não só o texto, mas também a norma, cabendo ao juiz (ou à jurisdição) o papel de tão somente declarar ou revelar a norma pré-existente ao caso concreto (juiz “boca da lei”).50 No segundo e atual panorama, o Direito deixa de ser um objeto total, prévia e completamente dado pelo legislador e que o jurista tem de conhecer, para se tornar uma “harmoniosa composição entre atividades semânticas e argumentativas” e que o jurista, em especial o Poder Judiciário, tem de recons- truir51 a partir da fusão entre o texto da lei e o caso concreto, isto é, da relação fático-jurídica. Daí afirmar a doutrina que a interpretação é uma atividade mediadora que se situa “entre o caso real e a norma que deve regulá-lo”52. Se o preceito teórico é o de que texto de lei e norma jurídica não se confundem e que a produção normativa está muito além das palavras grafadas no papel, para demonstrá-lo é necessário nos debruçarmos sobre a relação entre linguagem e direito. Nesse campo, teceremos algumas con- siderações sobre a definição dos elementos da linguagem jurídico-prescritiva, e sobre a impor- tância que a atividade interpretativa do direito tem para a formação da norma jurídica, bem como sobre os limites consensuais impostos ao intérprete, na qual tanto a atividade legislativa quanto a judicial têm um valor próprio e, por força do novo Código de Processo Civil, de grau inédito em nosso ordenamento. 46 ZAGREBELSKY, 2008, p 138-139. 47 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 38. 48 MITIDIERO, 2017, p. 21. 49 Nesse sentido: GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 32; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Da- niel. Curso de direito constitucional [livro eletrônico]. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1524-1525. 50 BARROSO, 2012, p. 78. 51 ÁVILA, 2011, p. 254. 52 ZAGREBELSKY, 2008, p. 133. 32 1.2. LINGUAGEM E DIREITO. Segundo a doutrina, foi com o desenvolvimento da filosofia da linguagem que se deu a supera- ção definitiva da “visão metafísica de que os objetos do mundo tinham um sentido em si (uma essência ontológica) ou que tais sentidos eram livremente atribuídos pelo sujeito (paradigma da filosofia da consciência)”. Na concepção atual, “é a linguagem o elemento constitutivo do co- nhecimento e do sentido do mundo”.53 Nessa linha, e antes mesmo de adentrar o campo da interpretação dos textos normativos, é pre- ciso destacar que direito é linguagem e, por isso, ligada ao conhecimento; mais precisamente espécie de linguagem prescritiva, isto é, que determina comportamentos humanos54. Nesse sen- tido, aponta a doutrina, como de vital importância para a compreensão do homem e do direito, entender a realidade humana como uma continuidade linguística, “na medida em que ambos não trabalham com os acontecimentos físicos, mas somente com a interpretação ou versão, por fim linguagem”.55 Por tal razão se afirma que onde houver normas jurídicas, escritas ou não escritas, haverá certamente uma linguagem em que tais regras se manifestem56. Quanto à espécie de linguagem das normas jurídicas, esta é a linguagem prescritiva, a qual se presta “à expedição de ordens, de comandos, de prescrições dirigidas ao comportamento das pessoas, pois o direito somente se volta a condutas humanas.57 Todas as organizações normati- vas operam com essa linguagem para incidir no proceder humano, canalizando as condutas no sentido de implantar valores”58. 53 ZANETI JR; PEREIRA, 2016, p. 26 54 GUASTINI, 2005, p. 24; ZAGREBELSKY, 2008, p. 109. 55 MOUSSALLEM, 2006, p. 4; CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 6. ed. São Paulo: Noeses, 2015, p. 41-43. Valem também as precisas assertivas de Dardo Scavino sobre o tema da lin- guage