2 NATÁLIA MARTINS PIMENTA COLETIVIZAÇÃO DAS DEMANDAS INDIVIDUAIS: as técnicas processuais de julgamento das demandas individuais à luz do princípio do contraditório. Dissertação apresentada ao programa de Pós- graduação Stricto Sensu em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo – PPGDIR/UFES, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Processual Civil. Orientador: Professor Doutor Marcelo Abelha Rodrigues. VITÓRIA 2011 3 NATÁLIA MARTINS PIMENTA COLETIVIZAÇÃO DAS DEMANDAS INDIVIDUAIS: as técnicas processuais de julgamento das demandas individuais à luz do princípio do contraditório. Dissertação apresentada ao programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo – PPGDIR/UFES, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Processual Civil. Aprovada em COMISSÃO EXAMINADORA ________________________________ Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues Universidade Federal do Espírito Santo Orientador ________________________________ Prof. Dr. Flavio Cheim Jorge Universidade Federal do Espírito Santo ________________________________ Prof. Dr. Carlos Alberto Carmona Universidade de São Paulo 4 Agradeço, primeiramente, ao Professor Dr. Marcelo Abelha Rodrigues, meu orientador, pelas contribuições valiosas para o presente estudo e pela atenção e dedicação constante. Aos Professores Drs. Flavio Cheim Jorge e Bruno Silveira de Oliveira, pelas observações valiosas feitas na banca de qualificação e ao Professor Dr. Carlos Alberto Carmona, por aceitar o convite para compor a banca de defesa. À Professora Dr.ª Flavia Trentini e ao Professor Ms. Rodrigo Klippel que, ainda na graduação, despertaram meu desejo pela área acadêmica. Aos meus pais, Ignêz e José Claudio, à minha irmã Julia e ao Leandro por compreenderem os momentos de ausência e pelo apoio incondicional e constante, tão necessários para superação das dificuldades enfrentadas ao longo destes anos. Amo vocês! Aos colegas de mestrado pelo diálogo e, em especial à Carol e Fabi, que além de grandes debatedoras foram companheiras desde o primeiro dia em que nos encontramos. Por fim, agradeço a todos aqueles que de alguma forma contribuíram para o resultado final deste trabalho, fazendo-o em nome da Drª Elisabeth Lordes que muito me incentivou ao longo de todo o curso. A todos meu sincero obrigado! 5 “Por mais que o intérprete se esforce por permanecer fiel ao seu „texto‟, ele será sempre, por assim dizer, forçado a ser livre - porque não há texto musical ou poético, nem tampouco legislativo, que não deixe espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa”. Mauro Cappelletti. 6 RESUMO O presente estudo analisa as alterações legislativas que introduziram técnicas processuais de julgamento das demandas individuais sob à luz do contraditório. Para tanto, resgata os conceitos dos escopos do processo nas diferentes vertentes tratadas pela doutrina. Revela a conformação de uma nova espécie de conflito social e, consequentemente, uma nova forma de litígio que congrega características individuais e coletivas conjuntamente. Retrata, ainda, o problema enfrentado pelo poder judiciário referente ao quantitativo de processos em curso e a ineficiência do aparato estatal em prestar jurisdição tempestiva. Observa a ineficácia dos modelos processuais clássicos – coletivo e individual – em relação às novas espécies de conflito. Demonstra a importância do princípio do contraditório para a legitimidade da decisão e a sua visão sob o modelo da cooperação. Descreve, sob a égide do Estado Democrático de Direito, a necessidade de se pensar o processo como instrumento de eficácia dos direitos consagrados na constituição. Analisa as técnicas de julgamento das demandas individuais e observa que o legislador não disciplinou as formas de ingresso dos interessados a fim de permitir sua participação nos litígios cuja decisão paradigmática será prolatada. Palavras-chave: demandas individuais, demandas de massa, técnicas processuais, contraditório. 7 ABSTRACT The present study analyses the legislative modifications that had introduced procedural techniques of judgment of the individual actions and the contradictory. In such a way it rescues the concepts of procedural target in the different sources treated for the doctrine. Demonstrates the conformation of a new species of social conflict, and, consequently a new form of litigation that congregates individual and collective features jointly. And still portraits the problems faced by the judicial system referring to the amount of processes in course and the inefficiency of the state apparatus to give jurisdiction in time. And observes the inefficacy of the classic procedural models - collective and individual - in respect to the new species of conflict. It demonstrates the importance of the principle of the contradictory for the legitimacy of the decision and its vision under the model of cooperation. It describes, under the Democratic State of Right, the necessity of thinking the process as instrument of effectiveness of the rights foreseen in the constitution. It analyses the techniques of judgment of the individual action and observes that the legislator did not discipline the forms of ingress of the interested parties in order to allow its participation in the litigations whose paradigmatic decision will be done. Key-words: individual actions, mass actions, techniques of judgment, contradictory; 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 10 1. DEMANDAS INDIVIDUAIS, COLETIVAS E DE MASSA ........................ 13 1.1 ESCOPOS DO PROCESSO ............................................................................. 15 1.2 DEMANDAS INDIVIDUAIS .......................................................................... 20 1.3 DEMANDAS COLETIVAS ............................................................................. 25 1.4 DEMANDAS DE MASSA ............................................................................... 37 2. CRISE DE QUANTIDADE DE PROCESSOS ............................................... 44 3. TÉCNICAS PROCESSUAIS QUE CONFEREM REPERCUSSÃO COLETIVA AOS JULGAMENTOS DAS DEMANDAS INDIVIDUAIS ....... 52 3.1. REPERCUSSÃO GERAL ............................................................................... 60 3.2. A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS .............. 65 3.3 SÚMULAS ........................................................................................................ 67 3.3.1 Súmulas persuasivas ..................................................................................... 70 3.3.2 Súmulas vinculantes ..................................................................................... 74 3.3.3 Súmula impeditiva de recursos ................................................................... 75 3.4 INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ................... 76 3.5 ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA .................................................................. 80 3.6 O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) ....................... 82 3.7 TENTATIVA DE SISTEMATIZAÇÃO .......................................................... 84 4. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO ................... 86 4.1. BREVE ANÁLISE DO CONCEITO DE PRINCÍPIO .................................... 86 4.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO ............................................................... 92 4.2.1 Contexto Histórico ....................................................................................... 94 4.2.2 Princípio do Contraditório em seu aspecto formal ................................... 99 4.2.3 Princípio do Contraditório em seu aspecto substancial ............................ 102 9 4.2.4 Princípio do Contraditório como cooperação ............................................ 108 5. AS TÉCNICAS DE REPERCUSSÃO COLETIVA SOB À LUZ DO CONTRADITÓRIO .............................................................................................. 114 5.1. REPERCUSSÃO GERAL ............................................................................... 117 5.2. A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS .............. 124 5.3 SÚMULAS ........................................................................................................ 130 5.4 INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ................... 134 5.5 ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA .................................................................. 136 5.6 O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) ....................... 137 5.7 UMA ÚLTIMA QUESTÃO: a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos e a técnica estabelecida para evitar a usurpação do contraditório individual ................................................................................................................. 139 6. PROPOSTAS DE COMPATIBILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS ESTUDADAS COM O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO .................................................... 142 6.1 INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE ......................................................... 151 6.2 SISTEMA DE PRECEDENTES ....................................................................... 155 6.3 DEVER DE CONSULTA ................................................................................. 160 6.4 CRIAÇÃO DE REQUISITOS OBJETIVOS PARA A ESCOLHA DOS PROCESSOS SUBMETIDOS ÀS TÉCNICAS DE JULGAMENTO DE CAUSAS-MODELO ............................................................................................... 163 CONCLUSÃO ....................................................................................................... 167 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 173 10 INTRODUÇÃO Vivenciamos, por meio das constantes reformas legislativas, a introdução de técnicas no direito processual civil brasileiro, cuja finalidade principal é agilizar os julgamentos das demandas e, secundária, adequar as normas processuais ao crescente número de demandas similares ajuizadas perante o Poder Jurisdicional. O incremento quantitativo da atividade jurisdicional é um fato que, atualmente, não pode ser negado e tem como origem uma série de fatores como, por exemplo, a modificação das relações sociais e o desenvolvimento das teorias acerca do acesso à justiça. O presente estudo não se ocupa dos motivos pelos quais o fenômeno surgiu. Em verdade, se ocupa em analisar o fenômeno da multiplicação de demandas similares – demandas de massa -, por meio da análise das técnicas processuais criadas e a compatibilização dessas técnicas com a garantia processual do contraditório, que permitem ao jurisdicionado influir na decisão judicial que lhe atingirá. Pode-se conceituar as demandas de massa como (i) a reprodução de várias situações conflituosas perante o Poder Judiciário com afinidade de fundamentação jurídica (causa de pedir próxima) e (ii) a pulverização das situações subjetivas individuais que poderiam ser tuteladas coletivamente por meio das ações para a tutela de direitos individuais homogêneos, mas que são levadas ao Judiciário individualmente. Conceituadas as demandas de massa, o presente trabalho volta-se ao estudo das técnicas processuais criadas para a resolução dessas demandas e a compatibilização das mesmas à garantia constitucional do contraditório. Para tanto, escolhemos como marco metodológico o processo, instrumento estatal de resolução de conflitos, em sua concepção instrumental, a fim de analisá-lo como método estatal para a realização prática dos direitos. Dessa maneira, as técnicas processuais empregadas para a resolução das demandas de massa foram estudadas de acordo com as finalidades do processo. 11 Nessa senda, a análise dos escopos do processo se torna imprescindível para a elaboração do presente trabalho, na medida em que serve de linha condutora para que o estudo das demandas de massa seja realizado com fundamento nas finalidades que o processo se propõe a obter. O processo reproduz como escopos as finalidades ínsitas ao próprio Estado como, por exemplo, a regulamentação das condutas sociais e organização da sociedade mediante a credibilidade que os sujeitos encontram nas entidades estatais. Deve, portanto, ser um instrumento dotado de credibilidade a fim de que os jurisdicionados possam padronizar suas condutas de acordo com as decisões judiciais, bem como confiar que os conflitos sociais sejam resolvidos de forma impessoal. As técnicas processuais estudadas são aquelas que conferem repercussão coletiva ao julgamento das demandas individuais ao permitir que a ratio decidendi obtida no julgamento de uma determinada demanda seja aplicada diretamente no julgamento de outras, atingindo relações jurídicas processuais distintas daquelas que originaram o provimento. A eleição da garantia do contraditório como elemento de comparação da adequação das técnicas processuais deve-se à importância exercida no processo, principalmente, em razão de ser o meio democrático de participação do interessado na formação da decisão judicial cujos efeitos terá que suportar. Isso porque pensamos que a legitimidade da decisão depende da possibilidade que o jurisdicionado tem de influir na decisão judicial, de participar da fase preparatória do ato final da demanda. O contraditório permite ao jurisdicionado expor seus argumentos para tentar influir na formação da decisão judicial e impõe ao juiz o dever de fundamentar suas razões de decidir nos elementos trazidos pelas partes. Com efeito, o problema central do presente trabalho consiste em analisar se as técnicas processuais que conferem repercussão coletiva ao julgamento das demandas individuais são compatíveis com a garantia que as partes têm de influir no resultado do julgamento através do exercício do contraditório. 12 Para tanto, tecemos uma comparação entre as demandas individuais e coletivas, sob o prisma da evolução do Estado para inserir as chamadas demandas de massa nesse contexto, temas para os quais dedicamos o primeiro capítulo desta dissertação. O segundo capítulo trata da crise de quantidade de processos que é a verdadeira causa da adoção das técnicas processuais que conferem repercussão coletiva ao julgamento das demandas individuais no sistema processual brasileiro. No terceiro capítulo, tratamos especificamente do que denomina-se de técnicas processuais que conferem repercussão coletiva ao julgamento das demandas individuais e ainda, do incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no anteprojeto do novo código de processo civil. O quarto capítulo trata do princípio do contraditório, analisado sob o prisma da possibilidade de os litigantes influírem na decisão judicial de forma igualitária e da necessidade do órgão jurisdicional se submeter ao contraditório por meio do diálogo. O quinto capítulo se concentra em analisar as técnicas processuais que conferem repercussão coletiva ao julgamento das demandas individuais sob o prisma do contraditório, ou seja, analisar exaustivamente as técnicas processuais a fim de verificar se as mesmas são compatíveis com a garantia constitucional do contraditório. Ainda, no quinto capítulo, como reforço de argumentação, analisamos a técnica coletiva de julgamento das demandas individuais que não usurpa o contraditório dos litigantes individuais. Por fim, ao entender que a crítica não deve se limitar à simples análise e, considerar que as técnicas processuais estudadas estão em vigência e são aplicadas no dia-a-dia forense, sugerimos algumas técnicas visando minimizar a violação ao princípio do contraditório. 13 1 DEMANDAS INDIVIDUAIS, COLETIVAS E DE MASSA Para que a vida em sociedade possa reger-se de forma harmônica é imprescindível a regulamentação de uma série de regras de condutas, consubstanciadas, na maioria dos casos, em direitos e deveres estabelecidos pelo direito objetivo 1 . O Estado, no exercício do seu poder soberano, disciplina grande parte das relações sociais 2 mediante a imposição de regras comportamentais, a fim de organizar a vida social pelo cumprimento voluntário das normas, além de garantir que, em caso de descumprimento, a norma seja imposta coercitivamente. Quando a vontade da lei não é observada pelos particulares, destinatários das normas, surge um conflito social decorrente da efetiva lesão, ou da ameaça de lesão, causada pelo ato de desobediência à regra de conduta imposta pela lei. O Estado, desde o momento em que vedou o exercício particular da força como instrumento de resolução de conflitos, assumiu o monopólio da jurisdição 3 4 e tomou para si o dever de solucionar os conflitos que lhes são postos, mediante o exercício do poder, impondo aos particulares as suas decisões. 5 1 “Llamamos derecho (objetivo; ordenamiento jurídico) al conjunto de los mandatos jurídicos (preceptos sancionados) que se constituyen para garantizar, dentro de um grupo social (Estado), la paz amenazada por los conflictos de intereses entre sus miembros.”CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Librería El Foro, 1997. v. 1. p. 21. 2 Não são todas as relações sociais que são regulamentadas por normas de conduta estabelecidas pelo Estado. Algumas relações sociais se estabelecem e organizam mediante regras comportamentais culturais, sociais, de etiqueta etc. 3 Jurisdictio que etimologicamente significa dizer o direito. 4 “(...) antes de o Estado conquistar para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover a sua realização prática (jurisdição), houve três fases distintas: a) autotutela; b) arbitragem facultativa; c) arbitragem obrigatória. A autocomposição, forma de solução parcial dos conflitos, é tão antiga quanto a autotutela. O processo surgiu com a arbitragem obrigatória. A jurisdição, só depois (no sentido em que a entendemos hoje). É claro que essa evolução não se deu assim linearmente, de maneira límpida e nítida; a história das instituições faz- se através de marchas e contramarchas, entrecortada freqüentemente de retrocessos e estagnações, de modo que a descrição acima constitui apenas uma análise macroscópica da tendência no sentido de chegar ao Estado todo o poder de dirimir conflitos e pacificar pessoas.” CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 24. Note-se que por não ser um instrumento eficaz à garantia da justiça os Estados Modernos vedaram o uso da força paras a solução de um conflito. Excepcionalmente o Estado permite o exercício da autodefesa, como é o caso da proteção possessória prevista no Código Civil em seu artigo 1210, §1º. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo. 3. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2010. p. 3. 5 Chiovenda, expoente da doutrina dualista do ordenamento jurídico defende que a jurisdição é a função estatal que visa a atuação concreta da lei, mediante a substituição da vontade dos particulares. A atividade jurisdicional não é, para essa doutrina, criativa. CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2002. v. 1, p. 60. Por seu turno, Carnelutti, defensor da teoria unitária do ordenamento jurídico, defende que a jurisdição é atividade criativa, na medida em que, o direito objetivo não tem condições de 14 Feitas as leis, não se considera ainda plenamente realizada a função do direito. Elas ditam, realmente, as regras de conduta a serem observadas pelos membros da sociedade, mas como essas regras ordinariamente têm conteúdo abstrato e geral, é preciso assegurar, na medida do possível, a sua estrita observância, em nome da liberdade e dos direitos de cada um na ordem objetiva de convivência social; em outras palavras, é necessário, sempre que falte a observância espontânea, identificar, declarar e dar atuação a essas regras, caso por caso, nas vicissitudes concretas da vida de cada dia, eventualmente até mediante meios coercitivos. Por isso, há um ramo do direito destinado precisamente à tarefa de garantir a eficácia prática e efetiva do ordenamento jurídico, instituindo órgãos públicos com a incumbência de atuar essa garantia disciplinando as modalidades e formas de sua atuação. Esses são os órgãos judiciários e a sua atividade chama-se, desde tempos imemoriais, jurisdição. (...) De nossa parte, resumindo, podemos considerar a jurisdição como a atividade dos órgãos do Estado, destinada a formular e atuar praticamente a regra jurídica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica. 6 Assim também é a definição de Dinamarco, Cintra e Pellegrini: Pela jurisdição, como se vê, os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa); a elas, que não mais podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional. (...) No estudo da jurisdição, será explicado que esta é uma das expressões do poder estatal, caracterizando-se este como a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e impor decisões. O que distingue a jurisdição das demandas funções do Estado (legislação, administração) é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce. Os grifos são do original. 7 De maneira a garantir a atuação do Poder Estatal Jurisdicional, de forma previsível e igualitária, o Estado instituiu o processo como método de solução de conflitos. E como a jurisdição se exerce através do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo disciplinar todos os conflitos de interesses. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Librería El Foro, 1997. v. 1, p. 92. Nesse mesmo sentido posiciona-se Couture: “Já nos pronunciamos, pessoalmente, em diversas oportunidades, no sentido de que a atividade jurisdicional é atividade criadora do direito.” COUTURE, Eduardo J. Interpretação das leis processuais. Trad. Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 23. 6 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Trad. Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v.1. p.3-7. 7 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 24-25. Também: “A idéia do Estado de Direito consolidou neste a função jurisdicional. (...) Tornou-se pacífico que a jurisdição, como função do Estado, é atribuída com exclusividade a um dos poderes deste, o Poder Judiciário, através dos seus órgãos, juízes e tribunais. (...) O Estado terá que conhecer o conflito de interesses, ver qual destes é o interesse juridicamente protegido. Mas conhece-o para compô-lo, assegurando respeito à ordem jurídica, o que o faz atuando a lei reguladora da espécie. Isto significa que o objetivo do Estado, no exercício da função jurisdicional, é assegurar a paz jurídica pela atuação da lei disciplinadora da relação jurídica em que se controvertem as partes.”. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 68. 15 cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução. [Os grifos são do original]. 8 Nesse prisma, o Estado garantiu aos jurisdicionados o prévio conhecimento dos atos que devem praticar para obter legalmente as suas pretensões, assegurando-lhes um meio que deveria ser efetivo à tutela de seus interesses, bem como a não invasão de sua esfera de interesse sem o exercício do devido processo legal. 1.1 ESCOPOS DO PROCESSO Inicialmente, é necessário ressaltar que o estudo dos escopos do processo passa pela compreensão de que o processo nada mais é do que o instrumento estatal posto à solução dos conflitos sociais 9 . De tal modo, o processo certamente reflete as finalidades precípuas do Estado. O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração) é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce. Na realidade, são de três ordens os escopos visados pelo Estado, no exercício dela: sociais, políticos e jurídico. 10 Carnelutti, expoente da Teoria Unitária do ordenamento jurídico, defendia que a finalidade do processo civil era a justa composição da lide. Para ele, o direito material era insuficiente para compor a lide e por isso, imperfeito, até a prolação da sentença. O juiz, neste caso, completa o trabalho do legislador, cria a norma concreta e dá efetiva existência aos direitos e obrigações. 11 8 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 23. 9 Dinamarco observa que o vocábulo processo é utilizado pela doutrina em três acepções afins mais que devem ser diferenciadas cientificamente, sendo elas: (i) processo enquanto um sistema de técnicas coordenadas por um ramo específico da ciência do direito; (ii) processo enquanto modelo imposto aos litigantes para o exercício da jurisdição que é definido por princípios e normas; (iii) processo enquanto realidade fenomenológica vivenciada pelos juízes e partes envolvidas em cada conflito de interesse levado à juízo. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 2, p. 24-25. 10 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 24-25. 11 “En cuanto el proceso es um método para la formación o para la actuación del derecho, sirve al derecho; por otra parte, en cuanto esa formacións o actuación, en razón de los conflictos de intereses que tiende a regular y también de los otros en que se resuelve el proceso mismo (infra, ns. 187 y sigtes.) está regulada por el derecho, el proceso es servido por el derecho, por lo cual la relación entre derecho y proceso es doble y recíproca. (...)”CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Librería El Foro, 1997. v. 1, p. 22 e 92. Como o processo é um método para a formação ou a ação do direito, serve ao direito; por outro lado, como essa formação ou ação é regulada pelo direito, em razão dos conflitos de interesses que tem por finalidade 16 A teoria é denominada unitária porque defendia que o direito material e o processo seriam partes de uma mesma unidade e que a produção de direitos, obrigações e relações jurídicas decorreriam da sentença. 12 Chiovenda, defensor da Teoria Dualista, acreditava que o escopo do processo civil era a atuação da vontade concreta da lei material. O exercício da atividade jurisdicional se limitava a realizar, na prática, o direito previsto pelo legislador. 13 Para tanto, é possível delinear uma clara divisão entre as funções do direito material e do direito processual no ordenamento jurídico. O direito material é composto pela tipificação abstrata dos fatos e das consequências jurídicas dos mesmos (fattispecie). O processo civil seria o instrumento de tutela das transgressões ao sistema, isto é, o instrumento mediante o qual se tutela as violações aos direitos estabelecidos na norma abstrata, fazendo atuar na prática o direito. Tradicionalmente, defendia-se nesse contexto que o processo civil tinha finalidade puramente jurídica, sendo seu escopo, portanto, de atuar a norma jurídica ou de criação da norma jurídica para o caso em concreto. Contudo, a evolução da ciência processual reconheceu ao processo dimensão finalística como instrumento de composição de litígios e pacificação social. O que há de real no processo é o sentido finalístico, a sua teleogia, a sua causa finalis. O processo, como forma de composição de litígios, tem por finalidade propiciar a resolução de conflitos de interesses dando a casa um o que é seu e garantindo o triunfo da justiça e da liberdade. O scoppo del processo é o de „garantir o respeito à pessoa humana e a liberdade ao cidadão‟. 14 regular e também daqueles são resolvidos pelo processo, o processo é servido pelo direito, por tal razão a relação entre direito e processo é dupla e recíproca. (tradução livre). 12 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 1, p. 136. 13 “Dizendo-se que a função jurisdicional consiste na atuação da vontade da lei, exclui-se que a possamos fazer consistir na determinação ou criação dessa vontade (...)”. CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2002. v. 1, p. 60. 14 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000. v. 1. p. 8- 9. 17 A importância de se pensar no processo voltado para os fins políticos e sociais que claramente o constituem é evidenciada na medida em que a atuação da norma processual deverá necessariamente visar a realização de seus fins, de forma que o fenômeno processual passa a ser observado de maneira crítica para adequá-lo a todas as suas finalidades. Constituem conquistas das últimas décadas a perspectiva sócio-política da ordem processual e a valorização dos meios alternativos. A descoberta dos escopos sociais e políticos do processo valeu também como alavanca propulsora da visão crítica de suas estruturas e do seu efetivo modo de operar, além de levar as especulações dos processualistas a horizontes que antes estavam excluídos de sua preocupação. A independência e a responsabilidade do juiz, critérios para o seu recrutamento, formas e graus de sua participação no processo, seu compromisso com a justiça, métodos de interpretação da lei substancial, o chamado uso alternativo do direito, a questão da legitimidade das associações de juízes ou sociedades de advogados, a importância do ensino jurídico etc. – eis uma gama significativa de temas que, por não pertencerem estritamente ao direito processual em si mesmo, jamais figurariam em estudos de um processualista preso às tradicionais premissas puramente jurídicas de sua ciência; (...)” 15 Partindo da premissa de que o processo tem escopos outros que não o jurídico, é necessário analisar quais são os demais escopos do processo para que a ciência processual possa ser pensada voltada aos seus fins. Dinamarco elenca como escopos do processo o jurídico, o social e o político. Para o autor, o escopo social consiste em pacificar os conflitos sociais mediante a realização da justiça em cada caso, além de educar os membros da sociedade a respeito de seus direitos e obrigações 16 , visando o respeito dos direitos alheios e o exercício dos seus. 17 O escopo político já se refere à promoção da estabilidade das instituições estatais (aumentando o grau de confiabilidade e afirmando a autoridade do Estado), a atribuição de relevo aos valores da cidadania (participação política do particular por meio do processo) e a valorização da preservação das liberdades individuais frente ao Estado (tutela jurisdicional por meio do processo nos casos em que o Estado invalide indevidamente a esfera de interesse do particular). 18 15 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 1, p. 130-131. 16 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 159-162. 17 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 1, p. 131-132. 18 Ibid., p. 133-135. 18 E o escopo jurídico deve ser analisado como forma de observar a correta relação do processo com o sistema jurídico e sua relação com o direito material. Nesse contexto, o escopo jurídico pode ser definido como aquele que consiste em revelar os direitos materiais e conferir-lhes efetividade por meio da atuação no processo 19 . Não é outra a posição de Yarshell: (...) o exercício da função estatal jurisdição não se restringe à busca de um objetivo exclusivamente jurídico, como acima exposto, mas abrange igualmente um escopo social, onde se quer a pacificação com justiça, pela eliminação dos conflitos, além da consciência dos direitos próprios e respeito aos alheios. Abrange ainda um escopo político, onde busca o Estado a afirmação de seu poder, além da participação democrática e a preservação do valor liberdade. Procede, entretanto,a idéia de que os escopos sociais e políticos da jurisdição estão diretamente atrelados ao escopo jurídico (atuação da vontade concreta do direito objetivo), e deste são consequência, visto que incumbe precipuamente ao direito material (não contudo exclusivamente à lei) a tarefa de estabelecer a fórmula para a eliminação dos conflitos; ao atuá-lo, via jurisdição, o Estado estará promovendo a pacificação com justiça e reafirmando sua própria autoridade. 20 Neste prisma, nota-se que o processo deve ser pensado como meio para a aplicação da lei e para resolução do conflito posto, mas é necessário que o processo seja capaz de promover a pacificação social extirpando o conflito da sociedade, bem como, seja capaz de conferir ao particular a garantia de ser um instrumento efetivo à tutela de seus interesses, frente aos atos do Estado e dos demais particulares. É fundamental que o cientista do processo pense nos escopos processuais para garantir adequação do seu objeto de estudo às finalidades que o mesmo preconiza. Nesta linha, garante-se o emprego da técnica processual visando alcançar efetivamente os escopos do processo, sendo respeitadas as garantias processuais que servem para permitir que o processo possa adequadamente realizar os seus fins. Para tanto, os escopos processuais, principalmente a pacificação social, dependerão da função do processo (como instrumento de resolução de litígios) adequado aos valores presentes na sociedade, ou seja, a pacificação social que, como alguns dos demais escopos do processo, depende da solução do conflito, respeitando os valores socialmente defendidos. 19 Sabe-se que Dinamarco defende a Teoria Dualista do Ordenamento Jurídico. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 1, p. 138. 20 YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 17. Este também é o posicionamento de BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 18. 19 Não se pode negar que os valores sociais são variáveis, evoluindo e transformando-se de acordo com a realidade vivenciada pela sociedade em cada época. Por isso, pensar o processo por meio dos seus fins implica a manutenção dos estudos do mesmo para garantir sua adequação aos novos valores sociais que surgirão de tempos em tempos. Atualmente, em razão dos contornos sociais vivenciados pelos jurisdicionados em seu dia-a- dia, não se pode pensar em uma tutela jurisdicional que deixe de congregar valores de justiça, tempestividade e confiabilidade, pois se tratam de valores inegavelmente imbuídos no seio social. Logo, o processo - como um instrumento legítimo dessa tutela - não pode deixar de ter como finalidade precípua, a busca da solução dos conflitos sociais com base nesses novos valores sociais. Assim, ensina Humberto Dalla que, (...) se o direito é necessário para regulamentar a vida em sociedade e se é certo que essa sociedade está em permanente evolução, a ciência jurídica encontra-se, inexoravelmente, diante do seguinte dilema: ou acompanha a evolução, fornecendo as soluções adequadas e necessárias a se manter a ordem no Estado Democrático de Direito, evitando de um lado o autoritarismo e de outro a anarquia; ou torna-se obsoleta e desprovida de qualquer serventia, o que acarretará sua mais perfeita falta de efetividade (...) É nesse contexto, que voltamos ao pensamento de Cappelletti para concluir que o direito, tanto material como processual, não pode ficar estagnado, sob pena de cair em desuso ou, o que é pior, deixar de atender aos anseios sociais, perdendo assim sua razão de ser. 21 É sob essa ótima, que evolução da sociedade e seus novos valores nos permitem afirmar, ao lado do fator segurança 22 , que o processo deve promover a justiça, ser confiável e tempestivo, pois, a população não teme somente a interferência Estatal em sua esfera privada (sendo o processo o principal instrumento que assegura o direito à liberdade individual), mas também que o Estado não seja eficaz na resolução dos conflitos e não os faça com justiça. E, é nesse cenário que o escopo social (tutela adequada, justa e tempestiva) e o político (estabilidade das instituições estatais) traduzem grande valia para o presente estudo, uma vez que as técnicas processuais que conferem repercussão coletiva ao julgamento das demandas 21 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo. 3. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2010. p. 13. 22 O fator segurança foi por muito tempo uma das principais preocupações dos estudiosos do processo em razão de pensá-lo enquanto instrumento de delimitação do poder Estatal. Pelo processo é possível controlar o arbítrio do Estado, de maneira que o processo é necessário à assegurar a segurança jurídica das decisões jurisdicionais. 20 individuais visam, precipuamente, obter a pacificação social com a entrega da tutela jurisdicional adequada 23 e tempestiva, eliminando, assim o excesso de demandas em tramitação. As técnicas processuais que conferem repercussão coletiva ao julgamento das demandas individuas podem, outrossim, garantir a estabilidade das instituições estatais, visto que, podem assegurar que a justiça será feita de forma isonômica aos mais diversos jurisdicionados que se encontram em situações similares. Destarte, ao se analisar os modelos de demandas estudados no próximo item e posteriormente as técnicas processuais, devemos ter em mente que o processo deve ser um instrumento voltado aos fins que pretende tutelar, sendo eficiente à tutela das mais diferentes espécies de demandas ajuizadas. 1.2 DEMANDAS INDIVIDUAIS Demanda é o ato de vir a juízo pleiteando a tutela jurisdicional. 24 Por tal razão, é por meio do ato de demandar que o autor delimita o objeto de sua pretensão ou aquilo que ele exige que 23 Essas nossas breves considerações partem da nossa firme convicção no sentido de que a função do direito é, em primeiro lugar, a de gerar estabilidade, proporcionando tranqüilidade no jurisdicionado, na medida em que esse possa moldar sua conduta contando com certa dose considerável de previsibilidade. O direito, todavia, tem, também, em nosso sentir, de ser adaptável, já que serve à sociedade e esta sofre alterações ao longo do tempo. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo. ano 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009. 24 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 2, p. 106/109. Guilherme Estellita, em obra clássica, diferencia o direito de ação e o direito de demandar, demonstrando, em sua exposição compreender existir o direito de ação quando, por meio da atividade jurisdicional, se é reconhecido o direito invocado pelo autor. “Para nós, o que dá vida às demandas, mesmo àquelas onde o direito alegado pelo autor realmente existe, é o poder de demandar, não o direito de ação, que este, classicamente conceituado, é o simples atributo do direito subjetivo, pelo qual se lhe assegura o amparo da força social. Em verdade, não é o direito de ação que dá vida ao processo; é o poder de propor a demanda. Esta se instaura, caiba ou não aquele direito ao autor. (...) É certo que, apurado existir a relação jurídica alegada pelo autor, incumbe ao direito processual efetivamente assegurá-la pelo emprego de medidas a tanto adequadas. Com isso se concretiza, em favor da relação, a garantia que de modo abstrato lhe assegura a ordem jurídica, e é geralmente designada pelo nome de – direito de ação. Mas uma coisa é prestar o direito processual essa garantia ao direito subjetivo depois de reconhecê-lo como tal, e outra, bem diversa, é ver na atividade processual dispendida até aquele reconhecimento, uma manifestação especial desse mesmo direito, ou seja, o exercício do direito de ação. Nesse último ponto de vista não se leva em conta o seguinte: o direito pretendido pelo autor e afinal assegurado pelo juiz, foi, antes de reconhecido, em tudo e por tudo igual a qualquer outro direito, também por ele, afinal declarado inexistente: quer dizer, um direito – hipótese. Devemos, portanto convir: mesmo quando o direito invocado pelo autor é reconhecido afinal pelo juiz, não se pode dizer que haja sido a atividade processual até esse momento desenvolvida, o exercício do direito de ação àquele inerente. Em ambas as hipóteses, o que deu vida àquela atividade foi o poder de demandar, que só este explica, e legitima, em qualquer caso, o exercício da função jurisdicional. Ele é que provoca sempre, com o exercício da demanda, o 21 seja satisfeito na forma do seu interesse. É pois, sobre a pretensão deduzida pela demanda que o juiz se manifestará e é sobre ela que os atos processuais serão realizados durante o iter processual. Como nos referimos no capítulo anterior, diante da evolução da ciência processual, não nos é mais permitido pensar no processo como sendo algo distante da realidade social que o mesmo pretende regular. O processo é, pois, um instrumento de resolução de conflitos existentes, em decorrência da violação de uma norma de conduta e por isso, deve ser apto a pacificar os conflitos sociais surgidos a cada tempo. Destarte, mesmo após consolidar sua fase científica 25 , o direito processual civil se manteve interligado com o direito subjetivo que as partes demandavam ao movimentar o aparato jurisdicional, de tal sorte que, a gama de direitos subjetivos e os valores sociais e políticos que prevalecem na sociedade influenciam diretamente nas características do processo judicial. Durante o período em que o desenvolvimento do processo individual predominava, a preocupação com a proteção da propriedade e a necessidade de regulamentação das relações contratuais, enquanto fundamento ideológico da sociedade, fez emergir um contexto de reconhecimento, ou a negação do direito invocado pelo autor; o direito de ação, ao contrário, porque só na primeira hipótese existe, só nesta se faz sentir, assegurando a efetivação do direito a que corresponde. (...) Em conclusão: mantendo ao direito de ação, considerado subjetivamente, a sua inteligência clássica, consagrada em nossas leis e na nossa doutrina, reputamos existente o poder de demandar, assim o definindo: o, cabível a qualquer pessoa, de pedir ao Estado, que declare a existência de uma situação abstratamente assegurada pela ordem jurídica, afim de que receba a mesma, se ocorrente, garantia concreta.” ESTELLITA, Guilherme. Direito de ação Direito de demandar. 2. ed. Rio de Janeiro: Jacinto Editora, 1942. p. 117/120. Evidencia-se, nesse contexto que o emprego das terminologias guardam coerência com a fase processual denominada sincrética. Ao utilizar o termo demanda, nos referimos ao fato de exteriorizar uma pretensão (exigir a realização de um interesse próprio) em juízo tendo em vista o monopólio da jurisdição. Assim sendo, ao utilizarmos o vocábulo demanda o fazemos considerando a evolução do processo civil a partir do século XIX que culminou com a autonomia existente entre o direito processual e o direito material, nos termos da lição de Cândido Rangel Dinamarco externada na outra referenciada nesse comentário. 25 Historicamente podemos falar em três grandes fases metodológicas da ciência processual que são largamente aceitar pela doutrina: (i) a fase sincrética na qual o processo era considerado mero aspecto do direito material; (ii) a fase científica que consolidou o conceito de relação jurídica processual autonomamente à relação jurídica material; (iii) a fase instrumental na qual conclui-se que o processo, muito embora seja autônomo à relação jurídica material, deve ser voltado à realização dos direitos materiais. Por todos, CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 275. Todavia, não se nega a existência de um novo movimento processual por meio do qual alguns doutrinadores defendem que o processo civil brasileiro está em sua quarta fase metodológica que é a fase do formalismo-valorativo na qual se defende que o processo deve ser analisado de acordo com os valores que visa atingir, adotando-se formas necessárias (e não exacerbadas) aos valores pretendidos (realização da justiça material, da paz social, por meio da efetividade, segurança e organização interna do processo. Por todos, OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativa no confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo. ano 31, n. 137, jul. 2006, p. 10-19. 22 direitos privados atribuído a um titular individual. 26 A prevalência normativa dos direitos patrimoniais privados nas codificações decorria, portanto, de influência direta do modelo de Estado Liberal que predominava no século XIX 27 . Nessa conjectura, os conflitos de interesses surgidos relacionavam-se basicamente com a inobservância ou descumprimento de alguma regra de conduta, importando na violação de um direito individual de um determinado sujeito social 28 . O modelo processual adequado a tutela de direitos individuais, cujos titulares eram pessoas determinadas envolvidas na situação conflituosa, às quais a lei atribuía legitimidade para estar em juízo defendendo direito próprio. O desenvolvimento de um método individual de tutela dos direitos 29 , também influenciado por valores semelhantes àqueles que serviram para o surgimento dos direitos subjetivos codificados, resultou na concepção do processo civil orientado pelos valores liberais. No Brasil, o Código de Processo Civil de 1973, o Código Buzaid, absorveu as conquistas do desenvolvimento científico da ciência processual. Contudo, não incorporou as novas tendências do processo civil. O modelo processual concebido era técnico-teorico, banhado em valores do liberalismo, sem nítida preocupação social. 30 Nesse contexto liberalista, as demandas individuais caracterizavam-se por um modelo mínimo, refletindo o conflito de interesses envolvendo particulares determinados no qual o interesse de um sujeito se contrapõe ao interesse do outro sujeito. Diz-se modelo mínimo porque as demandas normalmente não ostentavam qualquer complexidade subjetiva, 26 “Nesse contexto, o Código Civil de 1916, cuja concepção original foi elaborada por CLÓVIS BEVILÁQUA em 1899 (discutido anos a fio no Congresso Nacional, oportunidade em que receberia a influência humanista de RUY BARBOSA, como visto), traduz, em seu corpo de normas tão tecnicamente estruturado, a ideologia da sociedade agrária e conservadora daquele momento histórico, preocupando-se muito mais com o ter (o contrato, a propriedade) do que com o ser (os direitos da personalidade, a dignidade da pessoa humana). (...) O CC-16, sem diminuir a sua magnitude técnica, em sua crueza, é egoísta, patriarcal e autoritário, refletindo, naturalmente, a sociedade do século XIX.” GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 50 e 54. 27 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo- valorativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 46. 28 “Se é certo que a jurisdição, no final do século XIX, encontrava-se totalmente comprometida com os valores do Estado liberal e do positivismo jurídico, passa a importar, agora, a relação entre tais valores e a concepção de jurisdição como função voltada a dar atuação aos direitos subjetivos privados violados. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: teoria geral do processo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. p. 33. 29 “O direito processual brasileiro, originalmente filiado às tradições dos ordenamentos de linha romano- germânica, foi concebido em bases eminentemente individualistas, refletindo a mentalidade e as necessidades daquela época.” PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo. 3. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2010. p. 405. 30 SILVA, Carlos Augusto. O Processo Civil como Estratégia de Poder: Reflexo da Judicialização da Política no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 38. 23 permitindo que o exercício dialético entre os sujeitos processuais se desse de forma igualitária. Aliado à questão da natureza dos direitos tutelados, o processo civil individual tinha marcas características do modelo liberal individualista, tais como, (i) a neutralidade do poder judiciário decorrente do Princípio da Legalidade e da subsunção racional formal, na qual, a aplicação do direito decorria do exercício de subsunção lógica dos fatos às normas jurídicas, independentemente de orientações sociais, éticas ou políticas; (ii) a ostentação da regra da segurança mediante a estrita observância da regra processual e da coisa julgada; (iii) a retroatividade da atuação jurisdicional que permitia a análise dos conflitos para reconstruir a realidade normativa violada e (iv) a inércia da jurisdição no tocante a organização do formalismo processual, etc. 31 A concepção liberal, ainda não imbuída claramente do caráter público do processo, atribuía às partes não só amplos poderes para o início e fim do processo e o estabelecimento de seu objeto, como também sujeitava à exclusiva vontade destas o seu andamento e desenvolvimento, atribuindo-lhes total responsabilidade no que diz respeito à própria instrução probatória. Os poderes do órgão judicial eram, portanto, significativamente, restringidos. Sintomaticamente, um dos mais representativos expoentes do processo civil do século XIX, época de completa aceitação deste modelo, principalmente em razão de ser então concebido o processo como instituição destinada à realização de direitos privados, acentuava produzir o domínio das partes sobre o objeto litígio, o domínio das partes sobre a relação em litígio, seu começo, continuação e conteúdo, justificando o princípio dispositivo exclusivamente pela falta de interesse do Estado no objeto da controvérsia. 32 Neste contexto social, no qual predominavam os direitos individuais e privados, fortemente influenciado pelo modelo de Estado liberal, o processo foi concebido como instrumento para propiciar isonomia formal na atuação processual, sendo a uniformidade procedimental e as formas processuais fundamentais para o exercício da igualdade. A intervenção jurisdicional era limitada a atuar o exato texto da lei 33 , o que mantinha a posição de inércia do julgador 31 SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leitão; PEDROSO, João. Os Tribunais nas sociedades contemporâneas. Disponível em: . Acesso em: 02.08.2009. Ao nosso sentir, algumas características do modelo liberal de processo não poderiam ser realizadas na prática da forma proposta, mormente, no que tange à neutralidade do julgador no tocante às suas orientações sociais, éticas ou políticas. Contudo, sabe-se, que à época, as orientações políticas, sociais e éticas do julgador não poderiam servir como fonte de fundamento das razões de decidir. 32 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do Juiz e Visão Cooperativa do Processo. Revista Processo e Constituição: Cadernos Galeno Lacerda de estudos de direito processual constitucional, n. 1, Porto Alegre: Faculdade de Direito, UFRGS, 2004. p. 90. 33 “(...) no período revolucionário considerava-se direito apenas a lei, considerada quase que literalmente. (...) Tratava-se, na verdade, na crença na onipotência da lei. Essa concepção evidentemente estava ligada à ‟Weltanschaung‟ dominante na época, às exigências sociais do momento histórico e, por isso mesmo ao conceito 24 frente à condução do processo 34 , garantindo a liberdade do cidadão contra ao arbítrio do Estado-Juiz. 35 Podemos concluir, que as demandas decorrentes dos conflitos sociais de natureza privada tinham como característica sua natureza individual, consubstanciada em um processo subjetivamente simples, em decorrência da titularização determinada dos direitos e da legitimação ordinária para a sua defesa. A influência dos valores liberais permeou o movimento processual no qual se desenvolveram as demandas individuais de maneira que sua regulamentação era notadamente marcada pela formalização dos atos, pela igualdade formal de oportunidades de atuação das partes, dentre outras características já discorridas. Ademais, a intervenção jurisdicional era limitada a fim de garantir às partes liberdade de atuação no processo, bem como liberdade política em decorrência da vinculação do juiz ao texto da lei. 36 de direito então reconhecido. (...) Estava-se diante de um modo de assegurar os particulares contra as pretensões „decisionistas‟ dos tribunais, tão frequentes no antigo regime. (...) A desconfiança que havia quanto aos órgãos do Estado fez com que se passasse a preferir a rigidez das normas legais a qualquer espécie de liberdade que pudesse caber ao juiz.”. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Questões de fato, conceito vago, e a sua controlabilidade através de recurso especial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, 1997. p. 430 e 432. 34 “Entretanto, o direito liberal, diante da desconfiança em relação ao judiciário, foi obrigado a não dar “elasticidade” às noções de ampla defesa e de contraditório, e assim tornou inviável a tutela do direito antes da plenitude da cognição. Perceba-se, aliás, que a impossibilidade de postecipação da ampla defesa e do contraditório é intimamente ligada à separação entre cognição e execução. Com efeito, se a ampla defesa e o contraditório não podem ser postecipados, a execução não pode ser anterior ao término da cognição. Os conceitos de ampla defesa e de contraditório devem ser construídos a partir dos valores das épocas. Quando a preocupação do direito se centrava na defesa da liberdade do cidadão diante do Estado, a uniformidade procedimental e as formas possuíam grande importância para o demandado. Nesse sentido, a rigidez dos conceitos de ampla defesa e contraditório assumiam função vital para o réu. (...) Para concluir, basta sublinhar que a ampla defesa e o contraditório, na época do direito liberal clássico, eram pensados de maneira rígida, pois constituíam garantias de liberdade contra o arbítrio do juiz, enquanto que, no Estado contemporâneo, assumiram conformação elástica, por terem passado a servir para a modelação de procedimentos adequados à tutela das novas realidades.” MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clássico à noção de direito a tutela adequada ao direito material e à realidade social. Disponível em: . Acesso em: 30.06.2009. 35 GRECO, Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo. ano 33., n. 164, out. 2008. p. 39. 36 “O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de frear os desmandos do regime que lhe antecedeu, erigiu o princípio da legalidade como fundamento para a sua imposição. Esse princípio elevou a lei a um ato supremo, objetivando eliminar as tradições jurídicas do absolutismo e do ancien regime. A administração e os juízes a partir dele, ficaram impedidos de invocar qualquer direito ou razão pública que se chocasse com a lei. O princípio da legalidade, porém, constituiu apenas a forma, encontrada pela burguesia, de substituir o absolutismo do regime deposto. É preciso ter em conta que uma das idéias fundamentais implantadas pelo princípio da legalidade foi a de que uma qualidade essencial de toda lei é pôr limites à liberdade individual. Para haver intromissão na liberdade dos indivíduos, seria necessária uma lei aprovada com a cooperação da representação popular. Não bastaria uma ordenação do rei. Como adverte Carl Schmitt, para entender esse conceito de lei (lei como limite da liberdade), é necessário considerar a situação política da qual se originou. Na luta política contra um forte governo monárquico, a cooperação da representação popular tinha que ser acentuada cada vez com 25 A natureza liberal do Estado e sua influência no processo eram verdadeiros empecilhos para efetivação dos escopos do processo na forma já analisada neste trabalho, uma vez que, a total liberdade atribuída às partes na elucidação da matéria controversa 37 , a indiferença com as condições de desigualdade das partes na atuação processual, a limitação da análise da lei de acordo com o seu texto frio não garantiam a tutela jurisdicional justa. 38 Por outro lado, a natureza individual do processo civil e sua ineficiência à tutela dos emergentes conflitos sociais de natureza transindividual eram fatores que, conjugados, comprovam a necessidade de evolução da ciência processual para que o processo pudesse se adequar às novas formas de conflito que emergiam e que necessitavam de um novo modelo processual para garantir a tutela dos novos direitos, seja pela necessidade de modificação da legitimação, seja pela imperativa transformação da forma de atuação do julgador em decorrência dos novos valores que permeavam o processo. 1.3 DEMANDAS COLETIVAS Historicamente há notícias acerca das demandas coletivas no contexto da Idade Média, em decorrência dos litígios nos quais uma comunidade era representada por um indivíduo que defendia os interesses do grupo que representava. Em seguida, relevou-se a existência de ações coletivas na era moderna, período em que a sociedade tinha como característica marcante o individualismo, fator esse que motivou as mais força, como critério adequado, até converter-se em critério decisivo de conceituação da lei. De tal modo é que a lei passou a ser definida como o ato produzido mediante a cooperação da representação popular. E o império da lei converteu-se em império da representação popular”. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: teoria geral do processo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. p. 25-26. 37 “Pode-se, portanto, constatar que no Estado Liberal a participação deste ente supremo deve se dar por abstenção (omissão), como um dever negativo, qual seja, não podendo interferir na liberdade individual (direitos individuais). Em outros termos, podemos dizer que caberia ao Estado, como ente soberano, evitar que as liberdades individuais fossem cerceadas. A esfera de proteção era o indivíduo egoisticamente considerado e tudo se dava em função disso.” RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação Civil Pública. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie. (Coord.) Ações Constitucionais. 2. ed. Salvador: JusPodvim, 2007. p. 251. 38 “O princípio da legalidade, assim, acabou por construir um critério de identificação do direito; o direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa. Nessa linha, Ferrajoli qualifica o princípio da legalidade como meta-norma de reconhecimento das normas vigentes, acrescentando que, segundo esse princípio, uma norma jurídica existe e é válida apenas em razão das formas de sua produção. Ou melhor, nessa dimensão a juridicidade da norma está desligada de sua justiça intrínseca, importando somente se foi editada por uma autoridade competente e segundo um procedimento regular. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: teoria geral do processo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. p. 27. 26 teorias estabelecidas acerca da representatividade de uma corporação por um indivíduo, e posteriormente, sobre a representatividade das classes. 39 Não obstante, a tutela coletiva dos direitos está intimamente relacionada com o reconhecimento de direitos ou interesses transindividuais que foram objetivamente tutelados. Trata-se de espectro decorrente da modificação do Estado Liberal para o Estado Social, no qual, se reconheceu a necessidade de tutela de interesses comuns a uma coletividade, tais como: a qualidade de vida, o trabalho humano, a isonomia nas relações de consumo, dentre outros. 40 A mudança de paradigma tem marco no século XX, caracterizado pela emergência dos movimentos sociais de defesa de interesses representados pelas minorias, por ambientalistas, por consumeristas e outros grupos representantes de uma classe que se encontrava em situação de vulnerabilidade, em decorrência da proteção outorgada pelo Estado Social. 41 A proteção outorgada pelo Estado Social tem estrita relação com as condições sociais experimentadas em razão das políticas do Estado Liberal que, para evitar a sua insurgência na autonomia privada dos indivíduos, as políticas liberais abriram espaço para a opressão criada pelos grupos detentores dos meios econômicos, políticos e científico em detrimento de grande parcela da sociedade. O Estado Social, nesse ensejo, abriu espaço para a tutela dos grupos sociais alijados dos meios políticos, econômicos e científicos em decorrência dos movimentos por eles defendidos. 42 39 Um estudo aprofundado sobre o contexto histórico das ações coletivas é feito por LEAL, Márcio Flávio Mafra. AÇÕES COLETIVAS: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 21-33. Também o faz MANCUSO, Rodolfo Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 24-51. 40 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie. (Coord.). Ações constitucionais. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 253-254. 41 Por todos, LEAL, Márcio Flávio Mafra. AÇÕES COLETIVAS: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 98-100. 42 “No liberalismo, o valor da liberdade cinge-se à exaltação do indivíduo e de sua personalidade com a preconizada ausência e desprezo da coação estatal. Quanto menos palpável a presença do estado nos atos da vida humana, mais larga e generosa a esfera de liberdade outorgada ao indivíduo (...) a igualdade a que se arrima o liberalismo é apenas formal e encobre, na realidade, sob meu manto de abstração, um mundo de desigualdades de fatos – econômicos, sociais, políticas e pessoais (...)”. SANTOS, Marcelo Fausto Figueredo. Teoria Geral do Estado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 71. 27 Paralelamente, a economia da sociedade evoluiu para o modelo que vivenciamos atualmente (sociedade de consumo) 43 que prioriza a produção em massa de produtos e serviços e sua introdução de forma homogênea nos mais diferentes mercados. O capitalismo, modelo econômico caracterizado pela concentração industrial e formação de monopólios contribuiu, nesse ensejo, para criar maiores níveis de desigualdade entre os diferentes setores da sociedade. Nesse contexto, as relações sociais tornaram-se semelhantes e os conflitos sociais também, de forma que a introdução dos novos direitos decorrentes do Estado Social também implica na necessidade de modificar a tutela jurisdicional existente para garantir que os direitos objetivamente tutelados fossem efetivados na prática e, para isso, a atividade jurisdicional também deveria se adequar para garantir a tutela dos direitos transindividuais. (...) tem-se que o novo papel do Estado, atuante em prol de uma igualdade de direitos e garantias sociais, obrigou-o a intervir em todos os setores da sociedade ao mesmo tempo que estes mesmos setores – que exigiam tais direitos – passaram a agir em grupos e categorias. O dever estatal de dar e prestar tais direitos – então exigidos pela coletividade – fez com que todos os setores da sociedade fossem afetados pela intervenção estatal. 44 Nesse contexto, se tornou necessário introduzir instrumentos processuais que permitissem a tutela dos direitos transindividuais 45 , o que foi feito paulatinamente pelo direito brasileiro, mediante a evolução histórica de tais instrumentos. A partir desse ponto, podemos dividir a história de criação dos instrumentos para a tutela coletiva em diversos capítulos que serão brevemente analisados a fim de delimitar os contornos das demandas coletivas e sua forma de tutela pelo direito brasileiro. A origem da tutela coletiva brasileira, atrelada à Constituição Federal de 1934, que previu a garantia constitucional da ação popular no art. 113, 38, dizendo que “Qualquer cidadão será 43 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 150. 44 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação Civil Pública. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie. (Coord.) Ações Constitucionais. 2. ed. Salvador: JusPodvim, 2007. p. 252. 45 “A tentativa de utilização impensada dos institutos do direito processual civil clássico para dar respostas às tutelas jurisdicionais coletivas só resultou em barreiras à proteção dos direitos ou interesses coletivos primaciais à sociedade, o que flagrantemente contraria a concepção de Estado Democrático de Direito – que é o Estado da Justiça Material ou também Estado da transformação da Realidade Social – adotada no art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil.” MANCUSO, Rodolfo Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 69-70. 28 parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios” 46 pode ser considerada tímida. Da previsão constitucional inicial em 1934 47 , até a regulamentação infraconstitucional, transcorreram trinta e um anos, quando foi então publicada a Lei 4.717/65 popularmente conhecida como “Lei de Ação Popular”. 48 A experiência inicial da Ação Popular demonstrou à comunidade jurídica que era insuficiente atribuir ao cidadão o poder (legitimidade) para a tutela dos direitos metaindividuais, em razão da ínfima mobilização em torno da defesa de tais direitos por parte dos indivíduos, mormente por apresentarem, em face daqueles que potencialmente violam os direitos da coletividade, flagrante hipossuficiência. Além disso, a limitação de seu objeto, ao menos o previsto no texto originário da Lei 4.717/65, mostrou-se como sério empecilho à maior utilidade social da Ação Popular. 49 O ponto de mudança que permitiu alargar as possibilidades de tutela jurisdicional dos direitos de índole coletiva, foi a publicação da Lei 6.938/81, que regulou a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), pelo fato de que o artigo 14, § 1º, da aludida lei, prevê a possibilidade do Ministério Público ajuizar demanda indenizatória pelos danos causados ao meio ambiente. Estava dado o passo necessário para o avanço da tutela jurisdicional coletiva no Brasil, pois se tornou imperativo regulamentar a previsão feita de forma lacônica pelo legislador da PNMA. Com base nos trabalhos realizados por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Cândido Rangel Dinamarco e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, posteriormente incrementados por 46 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1934. Disponível em: . Acesso em: 9 mar. 2009. 47 Como lembra Barbosa Moreira, todas as Constituições brasileiras posteriores à de 1934 previram a Ação Popular, menos a de 1937, de cunho marcadamente ditatorial, visto que signo do Estado Novo de Getúlio Vargas. MOREIRA, José Carlos Barbosa. A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”. In: Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 114. 48 Hermes Zaneti Júnior. lembra que o surgimento e a proliferação dos novos direitos, de porte coletivo, é uma marca do Estado Social (Providência), que se firmou após o término da 2ª Guerra Mundial, o que é coincidente com a época em que surgiu, de forma incipiente, a tutela coletiva no Brasil, por meio de Lei de Ação Popular. Vide: ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 161. 49 Toda a evolução histórica que ora se apresenta entre a Lei 4.717/65, a Lei 6.938/81 e a Lei 7.347/85 pode ser vista com maior profundidade em: ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 13-16. 29 Nelson Nery Júnior, Edis Milaré e Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, foi idealizado o projeto que culminou com a Lei nº 7.347/85, amplamente conhecida como “Lei de Ação Civil Pública” (LACP). 50 A LACP representou um capítulo essencial no movimento pela tutela dos direitos coletivos no Brasil, visto que corrigiu, num primeiro momento, o principal defeito apresentado pela Ação Popular, que era a restrição da legitimidade ativa para a defesa dos direitos de índole supraindividual. Por meio da técnica da representação adequada da coletividade, inspirada nas Federal Rules 23 norte-americanas, principal marco da tutela coletiva nos Estados Unidos da América, permitiu-se a ampliação do rol de legitimados para a defesa dos direitos metaindividuais. 51 52 53 Todavia, o que era um grande passo rumo à instauração de um sistema próprio à tutela coletiva, ainda não podia ser considerado um corpo legislativo completo, à medida que a Lei de Ação de Civil Pública tinha algumas limitações, tais como a impossibilidade de tutela dos direitos individuais de origem comum (direitos individuais homogêneos) e a restrita amplitude das tutelas jurisdicionais que poderiam ser obtidas por seu meio (basicamente tutelas condenatórias de dar quantia, fazer e não fazer). Destarte, era necessário aperfeiçoar o sistema de jurisdição coletiva, tornando-o mais completo e coeso, preenchendo as lacunas já identificadas, bem como outras tantas que a Lei nº 7.347/85 não tinha suprido. Eis que entra em cena o Título III do Código de Defesa do 50 O trabalho realizado pelo grupo de professores da USP, primeiramente identificado no corpo do texto, redundou no Projeto apresentado pelo Deputado Federal Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, que tomou o nº 3.034/84. Já o trabalho idealizado pelos membros do parquet paulista, identificado posteriormente no corpo do texto, e que tomou o primeiro como referência, foi encampado pelo Poder Executivo, tendo uma tramitação mais rápida e transformando-se na Lei de Ação Civil Pública. Nesse sentido, vide: LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 157-158 e ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 16-17. 51 COUND, John J. et. al. Civil procedure: cases and materials. 7nd ed. St. Paul: West Group, 1997, p. 683. “Although provisions for class actions modelled after the English procedure existed in various state codes and the Federal Equity Rules, Federal Rule 23, as originally adopted in 1938, represented the first attempt to provide for class actions in a mature form”. Nesse sentido, vide também DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil, 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 4, p. 57. 52 “In the 1960s, the landscape of group litigation was almost completely bare, with the only significant example being the U.S. class action regulated by Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure”. TARUFFO, Michelle. Some remarks on group litigation in comparative perspective. Disponível em: . Acesso em: 8 mar. 2009. 53 “[...] la disciplina principale della class action è nella rule 23 delle Federal Rules of Civil Procedure, più volte riformate (da ultimo, nel 2003) [...]”.VIGORITI, Vicenzo. Class action e azione collettiva risarcitoria. La legittimazzione ad agire e altro. Revista de Processo. ano 33, n. 160, jun. 2008, p. 184. 30 Consumidor – CDC – (Lei 8.078/90), cujo anteprojeto ficou a cargo de Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Nelson Nery Jr. 54 Criou-se, a partir de então, o que se pode considerar um verdadeiro sistema de tutela coletiva 55 , visto que os artigos 90 e 117 do CDC, bem como o artigo 21 da LACP, estabeleceram um vínculo entre os dois diplomas, fazendo com que um seja o complemento do outro em perfeita interação. Foram várias as inovações trazidas pelo novo diploma legal, como (i) a regra de inversão (rectius: redistribuição) do ônus da prova (inicialmente restrita ao CDC), (ii) a ampliação das hipóteses de tutela coletiva obteníveis pelos entes legitimados (tutelas declaratória, constitutiva e condenatória) e (iii) a ampliação dos métodos coercitivos de execução das tutelas condenatórias de obrigação de fazer e de não fazer. Observa-se, após este contorno, que a tutela coletiva introduziu uma nova forma processual, na qual a atuação do magistrado é mais efetiva, seja por prestar adequadamente a jurisdição, seja para garantir condição de igualdade real entre os litigantes, seja para fazer do processo um instrumento do direito material, na medida em que as formalidades processuais abrem espaço para a análise dos fins das normas processuais, e a segurança jurídica e o dogma da coisa julgada são relativizados frente a necessidade de conferir justiça às decisões, etc. 56 54 “Na vertente das ações coletivas, amplia-se e especifica-se a tutela aos bens dos consumidores, indivisivelmente considerados, por intermédio das categorias dos interesses difusos e dos interesses coletivos (art. 81, I e II); cria-se uma nova ação, para o tratamento coletivo da reparação dos danos pessoalmente sofridos (art. 81, III e Capítulo II do Título III), sem prejuízo da eventual fluid recovery (art.100); aperfeiçoam-se as regras de legitimação e de dispensa de custas e honorários advocatícios da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 – a denominada Lei de Ação Civil Pública – (art.87); dá-se novo tratamento à coisa julgada, quer no que diz com seus limites subjetivos, quer no que tange à ampliação do objeto do processo coletivo, para favorecer as pretensões individuais (art.103); regula-se a litispendência (art. 104); amplia-se, enfim – fora do Título III – a abrangência da referida Lei nº 7.347/85, para que a tutela desta se harmonize e se inteire com a do Código de Defesa do Consumidor (arts. 109 usque 117).” GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 788-789. 55 “O Código de Defesa do Consumidor (CDC) representou uma verdadeira revolução no direito processual civil brasileiro. Afinal de contas, foi com sua entrada em vigor que se completou o sistema de proteção dos interesses metaindividuais, anteriormente regulamentado pela Lei da Ação Popular e pela Lei da Ação Civil Pública. Este sistema, que antes do CDC era claramente insuficiente, passou a ser capaz de revelar o mais rico instrumental de proteção dos interesses metaindividuais de que se tem notícia no mundo.”. CÂMARA, Alexandre Freitas. Tutela Jurisdicional dos Consumidores. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JÚNIOR, Fredie. (Coord.). Procedimentos Especiais Cíveis. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1079. Neste sentido vide também: ALVIM, Arruda. Ação Civil Pública. Revista de Processo, São Paulo, ano. 22, n. 87, jul./set. 1997, p. 154. 56 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação Civil Pública. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie. (Coord.) Ações Constitucionais. 2. ed. Salvador: JusPodvim, 2007. p. 252-253. 31 Ainda a respeito da evolução histórica da tutela coletiva no direito brasileiro, é importante para uma melhor compreensão do próximo item deste estudo, a análise da que pode ser considerada a maior inovação trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, que é a identificação das espécies de direito coletivo (art. 81, parágrafo único) que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de tutela coletiva dos chamados “direitos individuais homogêneos”, modalidade antes não regulada pela LACP, preocupada somente com os direitos difusos e coletivos. Evidencia-se, pois, pela introdução legislativa que os direitos comumente chamados de coletivos dividem-se em três espécies (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos), sendo que este último, tecnicamente, não pode ser classificado como direito coletivo. 57 Os direitos difusos e coletivos stricto sensu diferenciam-se em algumas características 58 , contudo, podem ser agrupados como direitos essencialmente coletivos em razão da indivisibilidade de seu objeto. No Brasil, o caráter essencialmente coletivo de uma demanda está relacionado com a indivisibilidade do objeto, situação esta que, se constatada, implicará no tratamento unitário, ou seja, não comportando soluções diversas para os interessados, tal qual ocorre, em situação análoga, com o litisconsórcio unitário. 59 Nesse contexto, Barbosa Moreira definiu a ação que trata de litígios essencialmente coletivos: 57 Há, nesse ensejo, uma diferença entre direito coletivo e tutela coletiva de direitos: “(...) o Código de Proteção e Defesa do Consumidor introduziu mecanismo especial para defesa coletiva dos chamados „direitos individuais homogêneos‟, categoria de direitos não raro confundida com os direitos coletivos e difusos e por isso mesmo lançada com eles em vala comum, como se lhes fossem comuns e idênticos os instrumentos de defesa processual em juízo. Porém, é preciso que não se confunda defesa de direitos coletivos (e difusos) com defesa coletiva de direitos (individuais). Direito coletivo é direito transindividual (= sem titular determinado) e indivisível. Pode ser difuso ou coletivo stricto sensu . Já os direitos individuais homogêneos são, na verdade, simplesmente direitos subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não desvirtua essa sua natureza, mas simplesmente os relaciona a outros direitos individuais assemelhados, permitindo a defesa coletiva de todos ele. „Coletivo‟, na expressão „direito coletivo‟ é qualificado de „direito‟ e por certo nada tem a ver com os meios de tutela. ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Processo. ano 20, n. 78, abr./jun., 1995, p. 33. 58 “O que os [direitos coletivos stricto sensu] distingue dos interesses e direitos difusos „é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica base que as une (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, prestamistas de um mesmo sistema habitacional ou contratantes de um mesmo segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola etc.)‟”. BENJAMIN, Antônio Herman V. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. MILARÉ, Edis (Coord.). Ação Civil Pública: lei 7.347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT, 1995, p. 95. 59 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 216. 32 (...) concerne a direitos e interesses que se caracterizam, a meu ver, por dois traços fundamentais: um subjetivo e outro objetivo. Do ponto de vista subjetivo, trata-se de litígios que concernem a um número indeterminado e, pelo menos para efeitos práticos, indeterminável de sujeitos: não um grupo definido e sim uma série que comporta extensão em princípio indefinida. Do ponto de vista objetivo esses litígios a que chamei essencialmente coletivos distinguem-se porque o seu objeto é indivisível. Não se trata de uma justaposição de litígios menores, que se reúnem para formar um litígio maior. O seu objeto é por natureza indivisível, como acontece, por exemplo, em uma matéria de proteção do meio ambiente, em matéria de defesa da flora e da fauna, em matéria de tutela dos interesses na preservação do patrimônio histórico, artístico, cultural, espiritual da sociedade (..). Não se está focando, nessa perspectiva, o problema isolado de cada pessoa, e sim algo que necessariamente assume dimensão coletiva e incindível, do que resulta uma consequência muito importante (...) é impossível satisfazer o direito ou o interesse de um dos membros da coletividade sem ao mesmo tempo satisfazer o direito ou interesse de toda a coletividade e vice-versa. 60 A conceituação dos direitos coletivos e difusos pode ser vista sobre dois aspectos, um subjetivo e outro objetivo. O aspecto subjetivo relaciona-se com o indivíduo, que nos casos de ambos os direitos evidencia que o objeto não pertence a um determinado indivíduo, mas é transindividual, ou seja, pertence a uma multiplicidade de pessoas que podem ser determináveis (direitos coletivos stricto sensu) ou indeterminadas (difusos). O aspecto objetivo diz respeito à indivisibilidade do direito, ou seja, do objeto de tutela. 61 A indivisibilidade do objeto, principal característica dos direitos difusos e coletivos stricto sensu, é uma verdadeira comunhão de interesses tão relacionada que torna o tratamento coletivo obrigatório, na medida em que, os efeitos de uma decisão afetarão efetivamente à todos os interessados. Não se incluem aqui, situações nas quais embora existam interesses comuns que permitiriam o tratamento coletivo, podem ser individualizadas e diferenciadas. Na verdade, em se tratando de litígios essencialmente coletivos, a comunhão de interesses entre os sujeitos é tão grande que não é possível observar onde termina o direito de um e começa o direito do outro. 60 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988. Revista de Processo. ano 16, n. 61, jan./mar. 1991. p. 187-188. Em sentido semelhante, Márcio Flávio Mafra Leal: “o direito de uma comunidade, considerada como uma unidade sem personalidade jurídica, representada processualmente por um terceiro em virtude de lei ou autorização judicial. A disciplina da extensão da coisa julgada, nesse caso, é desnecessária, em virtude de o direito material ser atribuído à comunidade e não a seus membros, ou, em outra perspectiva, aos membros enquanto inseridos no contexto comunitário.(...)”. LEAL, Márcio Flávio Mafra. AÇÕES COLETIVAS: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1998. p. 43-44. 61 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 214. 33 De forma diversa se colocam os direitos acidentalmente coletivos, ou seja, os direitos individuais homogêneos. Estes, em verdade, são direitos individuais, divisíveis que, por envolverem uma pluralidade de pessoas e terem origem (jurídica ou fática) comum, tiveram seu tratamento coletivo determinado pela lei. Watanabe é preciso ao mencionar que a origem comum utilizada pelo texto legal “pode ser de fato ou de direito, e a expressão não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal” 62 , mas quer significar que, muito embora sejam direitos divisíveis em sua essência (o que permite conferir tratamento diferenciado aos interessados 63 ) prevalecem as questões comuns em detrimento das questões individuais, conferindo assim, razões políticas para a tutela coletiva. Assim os direitos individuais homogêneos apresentam uma distinção muito clara se comparados aos direitos difusos e coletivos. Enquanto estes podem ser considerados autênticos interesses de um grupo ou categoria de pessoas – pois indivisíveis – os direitos individuais homogêneos são prerrogativas individuais particularizadas, sendo a divisibilidade sua principal característica. O que fundamenta a sua tutela coletiva não é pois, sua essência coletiva – que não existe – mas o fato de que, devido à massificação da sociedade, os fenômenos comuns se tornaram frequentes, de forma que a necessidade de tutela da violação, cuja origem é comum ao direito individual de várias pessoas, ganhou evidente relevância social. Trata-se, pois, de uma transindividualidade legal. 64 A falta da indivisibilidade é a principal característica dos interesses individuais homogêneos. Sendo possível o fracionamento, não haverá, a priori, tratamento unitário obrigatório, sendo factível a adoção de soluções diferenciadas para os interessados. Os interesses ou direitos são, portanto, essencialmente individuais e apenas acidentalmente coletivos. Para serem qualificados como homogêneos, precisam envolver uma pluralidade de pessoas e decorrer de origem comum, 62 GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 825. 63 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas: no Direito Comentado e Nacional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010. p. 225. 64 BENJAMIN, Antônio Herman V. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. MILARÉ, Edis (Coord.). Ação Civil Pública: lei 7.347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT, 1995, p. 96. 34 situação esta que „não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. (...)‟ 65 Nesse contexto, a doutrina faz uma clara divisão entre as ações essencialmente coletivas e as ações acidentalmente coletivas que seriam as ações para a defesa de direitos individuais sob o tratamento coletivo: (...) trata-se de uma ação de representação, em juízo, por uma ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) de direitos individuais, cujos titulares não figuram na relação processual, direitos estes que processualmente são tratados de maneira uniforme, como se fossem direitos de uma classe, em virtude da extensão da coisa julgada, que atinge todos os seus integrantes. 66 Ademais, duas outras razões explicam sua tutela coletiva, são elas, (i) a economia processual e (ii) a segurança jurídica obtida por meio da análise do elemento fático ou jurídico comum 65 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 225. Nesse sentido: “A homogeneidade e a origem comum são, portanto, os requisitos para o tratamento coletivo dos direitos individuais. Comecemos pela origem comum. A origem comum pode ser de fato ou de direito, e a expressão não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo à saúde adquirido por vários consumidores num largo espaço de tempo e em várias regiões têm, como causa de seus danos, fatos de uma homogeneidade tal que os tornam a „origem comum‟ de todos eles. Mas, como observa Ada Pellegrini Grinover (infra, comentário nº3ª ao Capítulo II), a origem comum (causa) pode ser próxima ou remota. Próxima, ou imediata, como no caso da queda de um avião, que vitimou diversas pessoas; ou remota, mediata, como no caso de um dano à saúde, imputado a um produto potencialmente nocivo, que pode ter tido como causa próxima as condições pessoais ou o uso inadequado do produto. Quanto mais remota for a causa, menos homogêneos serão os direitos.” GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 825. 66 LEAL, Márcio Flávio Mafra. AÇÕES COLETIVAS: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1998. p. 43. Em texto clássico Antonio Herman V. Benjamin: “Em outros casos, interesses e direitos tipicamente individuais – isto é, aqueles que atinam ao indivíduo, não contemplando situações jurídicas em que o sujeito „se encontra inserido, encartado em determinado contexto social‟ – perdem sua condição atômica, na medida em que surjam como consequência de um mesmo fato ou ato. São, por esta via exclusivamente pragmática, transformados em estruturas moleculares, não como fruto de uma indivisibilidade inerente ou natural (interesses e direitos públicos e difusos) ou da organização ou existência de uma relação jurídica-base (interesses coletivos stricto sensu), mas por razões de facilitação de acesso à justiça, pela priorização da eficiência e da economia processuais, enfim, por criação legal. São, por esse ângulo, acidentalmente supraindividuais. Falamos, então em interesses e direitos individuais homogêneos, área em que, no sistema de common law, atua, preponderantemente, a class action. Nos termos da legislação brasileira, são “os decorrentes de origem comum”. Os interesses e direito individuais homogêneos assim se caracterizam: a) transindividualidade artificial (ou legal) e instrumental (ou pragmática); b) determinabilidade dos sujeitos; c) divisibilidade (os benefícios aceitam fruição individual); d) disponibilidade (quando a lei não determina o contrário); e) núcleo comum de questões de direito ou de fato a unir os sujeitos; f) irrelevância da unanimidade social; g) organização-ótima viável e recomendável; e, h) reparabilidade direta, com recomposição pessoal dos bens lesados (permitindo-se, excepcionalmente, a fluid recovery).” BEJAMIN, Antonio Herman V. BENJAMIN, Antonio Herman. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. In: MILARÉ, Edis (Coord.). Ação Civil Pública: lei 7.347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT, 1995, p. 96. 35 uma única vez, 67 realizada a fim de que seja assegurado a todos os titulares dos direitos individuais que apresentam entre si um ponto de contato, o reconhecimento da ação lesiva violadora de seus direitos. 68 Dada a insuficiência da técnica individual de tutela de direitos com essa característica (direitos individuais de origem comum) – que daria lugar a um litisconsórcio multitudinário, facultativo e simples, regulado pelo art. 46, IV do CPC 69 - era imperativo fornecer ao jurisdicionado outras vias de acesso à justiça. 70 Outra justificativa relevante para a adoção dessa nova técnica de tutela jurisdicional dos direitos individuais é o patente desequilíbrio – e consequente vulnerabilidade – entre aqueles que são, geralmente, lesados em seu direito individual e aqueles que os lesam, em regra grandes empresas ou corporações, dotadas de um organizado aparato institucional, apto a perenizar demandas contra aqueles que, sozinhos, teriam muita dificuldade em se defender. 71 Portanto, observamos que a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogêneos também representa um importante papel na busca por instrumentos processuais mais 67 Neste momento fala-se uma única vez com intuito de demonstrar uma situação em que a demanda coletiva fora julgada procedente, sendo, portanto, vedada nova análise da mesma, inclusive em tese individual dada à importação in utilibus da coisa julgada. 68 “A defesa coletiva de direitos individuais atende aos ditames de economia processual; representa medida necessária para desafogar o Poder Judiciário, para que possa cumprir com qualidade e em tempo hábil as suas funções; permite e amplia o acesso à Justiça, principalmente para conflitos em que o valor diminuto do benefício pretendido significa manifesto desestímulo para a formulação da demanda; e salvaguarda o princípio da igualdade da lei, ao resolver molecularmente as causas denominadas de repetitivas, que estariam fadadas a julgamentos de teor variado, se apreciadas de modo singular.”. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 226. 69 O art. 46, IV do CPC prescreve a possibilidade de litisconsórcio quando os autores têm direitos individuais que apresentem, entre si, um ponto em comum, fático ou jurídico (afinidade), o que gera economia processual na colheita da prova. Todavia tal litisconsórcio deve ser limitado, impedindo-se que o que seria uma regra de economia processual – reunião de partes num mesmo pólo da demanda – transforme-se em verdadeiro transtorno para o andamento do processo. Tal circunstância demonstra, de forma patente, a insuficiência do modelo individualista de processo na tutela da sociedade moderna, em que muitos direitos dessa estirpe são violados diariamente, o que justifica a existência de uma técnica como a da tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos. Sobre o litisconsórcio e suas diversas facetas, DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. Especificamente sobre a insuficiência do litisconsórcio para a tutela dos direitos de origem comum, vide a obra de ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 12-13; RODRIGUES, Marcelo Abelha. In: Ação civil pública. Ações constitucionais. DIDIER JÚNIOR, Fredie. (Coord.) 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 273. 70 Como lembra Mauro Cappelletti e Bryant Garth, um dos modos pelos quais se desenvolve o direito de acesso à justiça é a instituição legislativa de meios ou canais alternativos de tutela jurisdicional, idéia que é perfeitamente representada pela tutela jurisdicional dos interesses individuais homogêneos. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 49-51. 71 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 30-32. 36 adequados às realidades sociais vivenciadas, permitindo a criação de instrumentos capazes de conferir pacificação social e efetiva observância aos novos direitos socialmente relevantes, solucionando o conflito de forma eficaz e justa. Nesse sentido, Ada Pellegrini defende a idéia de que, Sul tema della class action for damages, alla quale corrisponde in diri