UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTU SENSU EM DIREITO PROCESSUAL MAIRA RAMOS CERQUEIRA DECISÃO JUDICIAL E FUNDAMENTAÇÃO SOB ANÁLISE DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY VITÓRIA 2017 MAIRA RAMOS CERQUEIRA DECISÃO JUDICIAL E FUNDAMENTAÇÃO SOB ANÁLISE DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, na área de concentração Direito Processual. Orientador: Prof. Dr. Geovany Cardoso Jeveaux. Dissertação vinculada à linha de pesquisa: Processo, Constitucionalidade e tutela de Direitos Existenciais e Patrimoniais. VITÓRIA 2017 MAIRA RAMOS CERQUEIRA DECISÃO JUDICIAL E FUNDAMENTAÇÃO SOB ANÁLISE DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurdicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito na área de concentração Direito Processual. Aprovada em de _ de 2017. COMISSÃO EXAMINADORA Prof. Dr. Geovany Cardoso Jeveaux Universidade Federal do Espírito Santo Orientador Prof. Dr. Rodrigo Reis Mazzei Universidade Federal do Espírito Santo Membro Interno Prof. Dr. Alexandre de Castro Coura Faculdade de Direito de Vitória Membro Externo Dados Internacionais de Catalogação-na-publicação (CIP) (Biblioteca Central da Universidade Federal do Espírito Santo, ES, Brasil) Cerqueira, Maira Ramos, 1988- C416d Decisão judicial e fundamentação sob análise da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy / Maira Ramos Cerqueira. – 2017. 169 f. : il. Orientador: Geovany Cardoso Jeveaux. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Universidade Federal do Espírito Santo, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. 1. Alexy, Robert, 1945-. 2. Brasil. [Código de Processo Civil (2015)]. 3. Direitos fundamentais. 4. Proporcionalidade (Direito). I. Jeveaux, Geovany Cardoso, 1966-. II. Universidade Federal do Espírito Santo. Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. III. Título. CDU: 340 A Deus, por mais esta etapa concluída. A ele minha eterna gratidão para todo o sempre. Aos meus pais, pelo carinho, amor e dedicação. “Mas as coisas findas, muito mais que lindas, essas ficarão”. (Trecho extraído do poema “Memórias”, de Carlos Drummond de Andrade). AGRADECIMENTOS Mais uma etapa se finda, e, outras tantas ainda estão por vir. Em primeiro lugar, agradeço a Deus por ter-me abençoado e iluminado meus passos, pelo seu amor e cuidado, sendo certo, que “as coisas que o olho não viu, e ouvido não ouviu, e não subiram ao coração, são as que Deus preparou para os que o amam” (I Coríntios 2:9). Sem ele não seria possível chegar até aqui. Agradeço aos meus pais Idival e Maria de Lourdes, pelo amor e carinho, pela dedicação, pela paciência, por se importarem comigo nos mínimos detalhes, e, por me apoiarem sempre. Aos demais familiares e em especial à minha avó Cecília (in memoriam), pelo exemplo de vida e pelo rastro luminoso que aqui deixou. Também não poderia deixar de agradecer ao meu orientador Geovany Cardoso Jeveaux pelos ensinamentos e aos demais professores que me acompanharam no decurso do tempo. Cito aqui alguns: Rodrigo Reis Mazzei, por me ajudar e por proporcionar significativas e instigantes reflexões a respeito de direito processual, Hermes Zaneti Jr., pela oportunidade de auxilia-lo na disciplina Teoria Geral do Processo e, Alexandre de Castro Coura, sempre gentil e prestativo em auxiliar a pesquisa. RESUMO Os arts. 8º e 489, §2º, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), que preveem que o juiz ao julgar, deve observar a proporcionalidade e os critérios gerais da ponderação efetuada, remetem a dois conceitos centrais da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy. Analisou-se, primeiramente, os principais postulados Alexyanos, sobretudo a diferenciação entre regras e princípios, o procedimento de aplicação da máxima da proporcionalidade e as leis de ponderação e colisão. Expôs- se que a proporcionalidade, ao menos sob a ótica das premissas Alexyanas, não pode ser compreendida como um princípio, tampouco, como sinônimo de razoabilidade. Ademais, demonstrou-se que os artigos 8º, e 489, §2º incorporaram ao menos prima facie às teorizações de Robert Alexy, pois, os termos “ponderação” e “proporcionalidade” não são destituídos de intenções teóricas prévias. Demonstrou-se que é possível compatibilizar a exigência de observância a “razoabilidade” no momento de aplicação do ordenamento jurídico, prevista no art. 8º, CPC/2015, com a necessidade de se observar a “proporcionalidade”, também prevista no mesmo dispositivo legal, desde que se entenda este termo como regra de julgamento a ser utilizada nos casos de reais colisões entre direitos fundamentais, e aquele como princípio. Demonstrou-se que nas decisões do Supremo Tribunal Federal, em que foram aplicadas à proporcionalidade como critério metodológico para solucionar hipóteses de colisões entre princípios, aplicaram-na, na maioria dos casos, de forma diversa da que fora delineada por Robert Alexy, desvirtuando-se, assim, quase que por completo dos postulados alexyanos. Esse panorama pode, eventualmente, comprometer a garantia de efetivação dos direitos fundamentais. A partir da égide do novo do Código de Processo, espera-se, contudo, que este cenário de indefinição teórica e jurisprudencial a respeito da proporcionalidade e da ponderação, reste alterado, pois, da avaliação, pôde-se concluir que o novo código de processo civil, em virtude da reconfiguração do dever de fundamentação das decisões judiciais, oferece, prima facie, critérios mais seguros para que os postulados alexyanos sejam aplicados, tal como desenvolvidos por Alexy, pois, considerar-se-á, não fundamentada, e, portanto, nula, a decisão que utilizar a proporcionalidade sem demonstrar que o caso se trata de uma efetiva colisão entre direitos fundamentais e, que não siga, sistematicamente, as três etapas procedimentais da máxima da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Palavras-chave: Robert Alexy. Regras e Princípios. Máxima da Proporcionalidade. Código de Processo Civil de 2015. ABSTRACT Articles. 8 and 489, § 2, from the Civil Procedure Code of 2015 (CPC / 2015), which provide that the judge in judging, must observe the proportionality and the general criteria of balancing, refer to the law of collision developed by Robert Alexy in his Theory of Fundamental Rights. First, the main Alexyan postulates were analyzed, mainly the differentiation between rules and principles proposed by Alexy. Questions such as: Does the "proportionality" predicted in art. 8, CPC / 2015 refer to the maximum developed by Alexy to be used in the case of collision of principles, or, it had been used to designate a constitutionally foreseen axiom, which requires that the means are proportionate to the desired ends, with a view to prevent state arbitration?; Is it possible to reconcile the requirement of observance to "reasonableness" at the moment of the application of the legal order foreseen in art. 8, CPC / 2015, with the need to observe "proportionality", also provided in the same legal provision ?; And Does the new Code of Civil Procedure provide sufficient parameters for the Alexian postulates to be applied in the way they were developed by Robert Alexy in his Theory of Fundamental Rights ?, were answered throughout the explanations. It was exposed here that proportionality, at least from the viewpoint of Alexyan premises, cannot be understood neither as a principle, nor as a synonym of reasonableness. It has been shown that in the decisions of the Federal Supreme Court, in which proportionality was applied as a methodological criterion in solving hypotheses of collision between principles, apply it in most cases in a different way from those ones outlined by Robert Alexy, misrepresenting thus, almost entirely the Alexandrian postulates. This panorama may eventually jeopardize the guarantee of the realization of fundamental rights. Under the auspices of the new Code of Procedure, however, it is expected that this scenario of theoretical uncertainty and jurisprudence regarding proportionality and balancing, remain modified, because , from the evaluation, it was concluded that the new Code of Civil Procedure , offers, prima facie, safer criteria for the Alexian postulates to be applied, as developed by Alexy, since the proportionality provided in art. 8 is understood as a rule of judgment, and not as a principle, and, provided that the justification of balancing, as provided in art. 489, §2, follows sistematically the three procedural steps of the maxim of proportionality (adequacy, necessity and proportionality in the strict sense). Keywords: Robert Alexy. Rules and Principles. Maximum of Proportionality. Code of Civil Procedure of 2015. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade CFRB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CPC/73 Código de Processo Civil de 1973 CPC/15 Código de Processo Civil de 2015 CP Código Penal CPP Código de Processo Penal HC Habeas Corpus STF Supremo Tribunal Federal RE Recurso Extraordinário TCF Tribunal Constitucional Federal Alemão SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 15 1 DA TEORIA DO DIREITO DE ROBERT ALEXY ................................................... 21 1.1 DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................. 22 1.1.1 O modelo semântico ...................................................................................... 24 1.1.2 Das normas de direitos fundamentais .......................................................... 26 1.1.3 Das normas de direitos fundamentais atribuídas ........................................ 28 1.2 DA ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A TEORIA DOS PRINCÍPIOS. .................................................................................................... 31 1.2.1 Critérios para distinção entre regras princípios .......................................... 32 1.2.2 Regras e princípios. Princípios como mandamentos de otimização. Distinto caráter prima facie das regras e dos princípios ..................................... 34 1.2.3 Conflitos entre regras e colisões entre princípios ...................................... 37 1.3 O BALANCEAMENTO E A LEI DE COLISÃO ..................................................... 40 1.4 A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE ............................................................ 44 1.4.1 A adequação ................................................................................................... 46 1.4.2 A necessidade ................................................................................................ 48 1.4.2.1 O caso cannabis: a margem de ação estrutural e a margem de ação epistêmica ................................................................................................................. 49 1.4.3 A proporcionalidade em sentido estrito e a Lei de Ponderação ................ 52 1.4.4 Colisões em sentido amplo e sentido estrito ............................................... 56 1.5 A PONDERAÇÃO E A FÓRMULA DO PESO. RESPOSTA ÀS OBJEÇÕES HABERMASIANAS E A CRÍTICA DE BÖCKENFÖRDE ........................................... 58 1.6 DA NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA ORDEM PRÉ-DEFINIDA DAS MÁXIMAS PARCIAIS NO PROCEDIMENTO DE APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE ... 68 1.7 DA IMPOSSIBILIDADE DE SE CLASSIFICAR A PROPORCIONALIDADE COMO PRINCÍPIO À LUZ DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ALEXY. O PARADOXO METODOLÓGICO .............................................................. 71 1.8 DO PROCEDIMENTO DA PONDERAÇÃO ........................................................ 76 1.8.1 Da fase prévia ................................................................................................. 78 1.8.2 Da aplicação das submáximas da proporcionalidade e da universalização decorrente do balanceamento ............................................................................... 80 2 BREVÍSSIMOS APONTAMENTOS A RESPEITO DA MUDANÇA DE PARADIGMA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. O NOVO CPC COMO EIXO DO PROCESSO NACIONAL .......................................................................... 82 2.1 OS ARTIGOS 8º E 489, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 87 2.2 DA ANÁLISE DO ART. 8º DO CPC/15 À LUZ DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY .................................................................... 93 2.2.1 Distinção entre razoabilidade e proporcionalidade: breves considerações ......................................................................................................... 96 2.3 BREVES NOTAS SOBRE O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS ............................................................................................................... 104 2.4 O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO E O ART. 489, §2º, CPC/15 ...................... 109 2.5 O ART. 489, §2º, CPC/15 À LUZ DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY ............................................................................................... 121 3 A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DA PONDERAÇÃO PARA SOLUÇÃO DE COLISÕES ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ............................................................................................ 127 3.1 METODOLOGIA DA COLETA DE DADOS ....................................................... 128 3.2 O RE 543.974-7/MG (“CASO GLEBA”) ............................................................. 130 3.2.1 BREVE ESQUEMA E CONTEXTO ................................................................ 130 3.2.2 EXAME DA FUNDAMENTAÇÃO .................................................................. 131 3.3 RE 511.961/SP (“INEXIGÊNCIA DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE JORNALISTA) ................................................... 132 3.3.1 BREVE ESQUEMA E CONTEXTO ................................................................ 132 3.3.2 EXAME DA FUNDAMENTAÇÃO .................................................................. 133 3.4 HC Nº 124.306 (“INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTÃO NO PRIMEIRO SEMESTRE”) ................................................................................. 137 3.4.1 BREVE ESQUEMA E CONTEXTO ................................................................ 137 3.4.2 EXAME DA FUNDAMENTAÇÃO .................................................................. 138 3.5 HC Nº 122.694/SP ............................................................................................. 146 3.5.1 BREVE ESQUEMA E CONTEXTO ................................................................ 146 3.5.2 EXAME DA FUNDAMENTAÇÃO .................................................................. 147 3.6 ADI Nº 16.26/DF ................................................................................................ 150 3.6.1 BREVE ESQUEMA E CONTEXTO ................................................................ 150 3.6.2 EXAME DA FUNDAMENTAÇÃO .................................................................. 151 3.7 ADI Nº 4.825/MS ............................................................................................... 152 3.7.1 BREVE ESQUEMA E CONTEXTO ................................................................ 152 3.7.2 EXAME DA FUNDAMENTAÇÃO .................................................................. 152 3.8 CONCLUSÃO DA ANÁLISE DOS JULGADOS ................................................. 153 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 155 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 160 15 INTRODUÇÃO Sob a promessa de um novo tempo, foi fundada, em 1988, a nova ordem constitucional. Pouco mais de 28 (vinte e oito) anos depois, ainda é procurada uma maneira de consolidá-la em seu projeto democrático: um programa que depende de um modo coordenado de atuação dos poderes estatais com a sociedade civil1 e com todos os segmentos sociais que caracterizam sua diversidade. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 detém dupla significação. Elaborada em meio a circunstâncias terminativas de um regime antidemocrático, marcado por cotidiana violação aos direitos fundamentais é resultante de um desejado (e esperado) retorno à legitimidade, viabilizado, por sua vez, através do estabelecimento de um Estado Democrático de Direito (BARROSO, 2012). Suas disposições concentram não apenas as garantias resultantes da emancipação conquistada naquele específico momento histórico, mas também um projeto para o futuro (MOREIRA, 2010) 2. Intrinsecamente comprometido com o efetivo exercício da democracia, esse projeto traz preceitos que alteram sensivelmente a forma de compreensão do modo de atuação estatal. Nessa perspectiva, o direito processual, passou a orientar-se por 1 Expõe Menelick de Carvalho Neto (2003, p. 143), que: “[...] Trata-se de um tipo de sociedade que requer um grau recorrentemente mais alto de complexidade para a sua reprodução, uma sociedade, portanto, insatisfeita consigo mesma. Desde o seu nascimento, uma sociedade que se diferencia, que se especializa para poder se reproduzir num grau de complexidade tão grande que exigiu a invenção dos direitos humanos, dos direitos fundamentais; requereu a afirmação, a um só tempo, paradoxal e estruturalmente móvel, do reconhecimento recíproco da igualdade e da liberdade de todos os seus membros, ou seja, tornou plausível e exigiu a ideia de que somos, pela primeira vez na história, uma sociedade na qual nos reconhecemos como pessoas iguais, porque ao mesmo tempo livres. Livres para sermos diferentes, uma vez que somos diferentes, plurais, em dotes e potencialidades desde o nascimento e nos reconhecemos o direito de sermos diferentes e exercermos as nossas diferenças, ou seja, de sermos livres e de exercermos nossas liberdades. E, ainda assim, ou melhor, precisamente por isso, nos respeitarmos como iguais”. CARVALHO NETO, Menelick de. A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In SAMPAIO, José Adércio Leite. (Coord). Jurisdição Constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 2 A abordagem das constituições como projetos é típica das análises reconstrutivistas, nas quais se encaixam as teorias de Habermas e Dworkin. Caracterizam-se pelo abandono da pretensão de alcance da vontade constituinte, voltando-se para as gerações posteriores e para seu potencial construtivo para a consolidação e atualização da ordem constitucional. 16 um novo paradigma3, qual seja o de efetivar os direitos fundamentais elencados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Com vistas a implementar no sistema processual infraconstitucional as garantias constitucionais, adveio a necessidade de elaboração de um novo Código de Processo Civil, a partir de uma perspectiva de recodificação (MAZZEI, 2005), haja vista que o Código de 1973, denominado por alguns de Código Buzaid, assegurava de forma deficitária os valores previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, além de mostrar-se destoante de aludidos axiomas. Elaborou-se, então, uma nova legislação processual civil, Lei nº 13.105, aprovada em março do ano de 2015 (CPC/2015) 4-5. Diversas foram as alterações6, sendo uma das mais significativas a inclusão de um capítulo intitulado de “Normas Fundamentais do Processo Civil”, no livro I, da parte geral, contendo doze (12) artigos- 1º7-8 ao 12º-, que além de reproduzir diversas 3 O vocábulo paradigma é aqui utilizado para “[...] designar os valores, crenças e técnicas compartilhadas por membros de uma comunidade para substituir regras e solucionar problemas apresentados pela ciência. Portanto, identificar um paradigma em dada época e contexto histórico, parece permitir que sejam reconhecidos os pressupostos utilizados para o alcance de decisões, inclusive os referentes aos direitos fundamentais” (COURA; FONSECA, 2014, p. 23-24). 4 Na exposição de motivos do Código de Processo Civil ressalta o legislador que “muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, para deixar o código expressamente adequado à Constituição Federal da República, garantindo assim um sistema mais coeso, mais ágil e capaz de gerar um processo civil mais célere e mais justo”. Disponível em: < http://www.osconstitucionalistas.com.br/novo-codigo-de-processo-civil>. Acesso em: 22.mar.2017. 5 Ressalte-se, contudo, que não apenas o direito processual civil, mas, também os demais, passaram por reformas, ainda que pontuais, com vistas a se adequarem a este novo paradigma. Citem-se, como exemplo, as alterações introduzidas pelas Leis 11.719/08 e 12.403/11 ao processo penal, tendo aquela alterado o momento de realização do interrogatório judicial, e esta ampliado o rol de medidas cautelares de natureza pessoal, pondo fim ao que a doutrina denominou de bipolaridade cautelar do sistema processual penal brasileiro. 6 Dentre as várias modificações, é possível mencionar: a inserção de um modelo de precedentes, delineado no art. 926 e seguintes, a codificação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), do Incidente de Assunção de Competência (IAC), alteração de prazos processuais, inserção da tutela de evidência no capítulo da tutela provisória, entre outras. 7 Embora o art. 1º, aduzir que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores estabelecidos na Constituição da República, necessário se faz esclarecer que “[...] valores não são normas. As normas tem caráter deontológico, enquanto valores ostentam caráter axiológico” (ZANETI, 2016, p. 286). Ao passo que “[...] As normas podem ser reduzidas a um conceito deôntico básico, que é o de dever ou dever-ser, os valores reduzem-se ao conceito de bom” (ALEXY, 2015, p.144-153). Assim, “[...] os valores que eventualmente norteiam o sistema jurídico só têm significado prático se forem incorporados seletivamente a normas jurídicas, transformando-se a complexidade indeterminada (valorativa) em complexidade determinada (programada)” (NEVES, 2013, p. 40-41). 8 Nessa perspectiva, até mesmo os “valores estabelecidos na Constituição” mencionados pelo art. 1º, CPC/2015, tratam-se, na essência, de normas. Falar-se-ia em valores constitucionais, se considerássemos como norte interpretativo, por exemplo, as diretivas contidas no preâmbulo da constituição, visto que são destituídas de normatividade. O preâmbulo “[...] não tem força obrigatória, destina-se simplesmente a indicar a intenção do constituinte, contendo simplesmente afirmações de http://www.osconstitucionalistas.com.br/novo-codigo-de-processo-civil 17 normas previstas no texto constitucional de 1988, serve como norte interpretativo para os processos de aplicação do direito, além da inserção de um dispositivo (art. 489), que disciplina os elementos essenciais da sentença e impõe um dever geral de fundamentação9 das decisões judiciais10 , reafirmando esse dever, também, para as hipóteses de colisão entre normas, sendo necessário, nestes casos, justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada. Ao mencionar a necessidade de que o julgador justifique a ponderação realizada, e, que ao julgar observe a proporcionalidade, os artigos 8º11 e 489, § 2º12, do Código de Processo Civil de 2015, remetem à Teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy. Esta dissertação se propõe, portanto, a analisar esses artigos à luz dessa teorização13. A partir disso, surge a seguinte questão a ser exposta neste trabalho: O Novo Código de Processo ao fixar nos arts. 8º e 489, §2º, que o juiz ao julgar observe a proporcionalidade e em caso de colisão justifique os critérios gerais da ponderação efetuada, oferece parâmetros suficientes para que o balanceamento, destinado a princípios. Estes desenham um ideal, mas não fixam normas obrigatórias (FERREIRA FILHO, 1995, p.16). A tese de ausência de normatividade do preâmbulo constitucional fora acolhida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 2.076-5. 9 Este dever de fundamentação decorre diretamente do art. 93, IX, da CRFB/88, in verbis: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público a informação”. [...] “O dever de fundamentar- que é mais que motivar- não é simplesmente um adereço que será posto na decisão. Tampouco será uma justificativa para aquilo que o juiz decidiu de forma subjetivista-solipsista. O Estado Democrático e a Constituição são incompatíveis com modelos de motivação teleológicos do tipo “primeiro decido e só depois busco o fundamento”. Superado o paradigma subjetivista (filosofia da consciência e suas vulgatas), é a intersubjetividade que será a condição para o surgimento de uma decisão” (STRECK, 2016, p. 683). 10 Ainda que o art. 489, CPC/15 refira-se apenas a sentença, tem-se que o dever de fundamentação deve ser observado em todos os tipos de decisão judicial, tais como: acórdãos, decisões interlocutórias, embargos de declaração, dentre outros. 11 Art. 8 º : “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. 12 Art. 489: “São elementos essenciais da sentença:...§2º: No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. 13 O objeto de análise da dissertação, não, é, portanto, exclusivamente, a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, mas, sim, analisar dois dispositivos contidos em uma lei processual, sob o enfoque de alguns postulados extraídos daquela teorização. Uma análise completa e minuciosa da Teoria dos direitos fundamentais demandaria trabalho autônomo, sendo, por certo, necessário, em abordagens deste mote, aventar diversas outras questões, que extrapolariam, ao certo, um viés eminentemente processual. 18 solucionar eventual colisão entre direitos fundamentais perpetre-se da forma como fora desenvolvido por Robert Alexy em sua Teoria dos direitos fundamentais? Assim, a problemática será desenvolvida em três capítulos. No primeiro, expor-se-á de forma sucinta14 as principais teorizações desenvolvidas por Robert Alexy em sua Teoria dos direitos fundamentais. Demonstrar-se-á, ademais, que a “proporcionalidade” prevista no art. 8º, CPC/2015 diz respeito à máxima desenvolvida por Alexy a ser utilizada em caso de colisão de princípios, afastando- se, desta forma, da usual atribuição que lhe é conferida como princípio constitucional, que exige, dentre outros, que os meios sejam proporcionais aos fins almejados, com vistas a coibir o arbítrio estatal. No segundo proceder-se-á a análise dos arts. 8º e 489, §2º, do CPC/15, à luz das teorizações alexyanas. Expor-se-á que estes dispositivos, incorporaram, ao menos prima facie, as leis de ponderação e colisão de Robert Alexy, bem como que as regras contidas nos arts. 8º e 489, §2º, são aplicáveis de forma supletiva, subsidiária e residual aos demais ramos do direito processual. Analisar-se-á, outrossim, se é possível compatibilizar a exigência de observância a “razoabilidade” no momento de aplicação do direito prevista no art. 8º, CPC/15 com a “proporcionalidade” prevista neste mesmo dispositivo. Para tanto, far-se-á a distinção entre razoabilidade e proporcionalidade. No terceiro e último capítulo, passar-se-á à análise de julgados15 do Supremo Tribunal Federal em que foram aplicadas à máxima da proporcionalidade e suas submáximas (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Demonstrar-se-á, alguns equívocos por parte dos julgadores no momento de aplicar aludidos postulados, apontando assim, que o modo de aplicação perpetrado pelos juízes daquela corte16 desvirtua-se quase que por completo das teorizações de 14 Mesmo que a exposição seja breve, serão abordados os aspectos mais fundamentais da Teoria de Alexy, e as questões mais sensíveis que lhe dizem respeito. 15 A expressão “julgados” designa tanto a jurisprudência, ou seja, decisões judiciais reiteradas sobre o mesmo assunto, que embora se repitam sistematicamente, são desprovidas de força vinculante, como também as decisões judiciais, cujo fundamento tem aptidão para ser utilizado como diretriz em casos subsequentes, dotado portanto de força vinculativa (precedentes). 16 Em virtude das peculiaridades inerentes ao modo de aplicação e incorporação dos postulados alexyanos pelos tribunais brasileiros e da forma como grande parte da doutrina pátria os compreende, há quem afirme existir no Brasil um “Bullying interpretativo” da teoria de Alexy, ou um “Alexy à 19 Alexy, abrindo-se, espaço para que a proporcionalidade seja aplicada de forma silogística, ou seja, como um método pré-fixado de julgamento, de caráter meramente retórico e não sistemático17 (SILVA, 2002). Ademais, apontar-se-á que, por vezes, tratam como se sinônimos fossem razoabilidade e proporcionalidade. Nesse panorama, resta acentuado o risco de que os magistrados exonerem-se do dever de fundamentar suas decisões18, o que pode eventualmente comprometer a garantia de efetivação dos direitos fundamentais. 19-20 Utilizar-se-á neste trabalho a metodologia dedutiva que parte de argumentos gerais para argumentos particulares. A princípio, “[...] apresenta-se os argumentos que se consideram verdadeiros e inquestionáveis para, em seguida, chegar a conclusões formais, já que estas conclusões ficam restritas única e exclusivamente à lógica das brasileira”. Nesse sentido: STRECK, Lênio Luis. “A Katchanga e o Bullying interpretativo no Brasil”; disponível em: ; e LIMA, George Marmelstein. “Alexy à brasileira ou Teoria da Katchanga”. Disponível em: https://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da- katchanga/>. Acesso em: 22.mar.2017. 17 [...] “O recurso à regra da proporcionalidade na jurisprudência do STF pouco ou nada acrescenta à discussão e apenas solidifica a ideia de que o chamado princípio da razoabilidade e a regra da proporcionalidade seriam sinônimos. A invocação da proporcionalidade é não raramente, um mero recurso a um topos, com caráter meramente retórico e não sistemático...Apesar de salientar a importância da proporcionalidade para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais, o Tribunal não parece disposto à aplicá-la de forma estruturada, limitando-se a citá-la. O raciocínio aplicado parece ser muito mais simplista e mecânico (SILVA, 2002, P.32). Trecho extraído do artigo: O proporcional e o razoável de Virgílio Afonso da Silva. Disponível na Revista dos Tribunais, nº 798, ano, 2002. 18 “[...] A crença de que a prática da ponderação pode ser racionalizada exclusivamente por meio da aplicação da proporcionalidade acentua o perigo de que o juiz se exonere da possibilidade de fundamentar a sério suas decisões, que não podem ser consideradas decorrência silogística da aplicação de um método. Em outros termos, a pretensiosa tentativa de eliminar os riscos, reduzindo a complexidade da interpretação jurídica pelo recurso a critérios previamente estabelecidos não deve retirar dos ombros dos magistrados a tarefa hercúlea de levar a sério as situações concretas que se apresentem, juntamente com todo o conjunto de normas em princípio aplicáveis, reconstruído coerentemente à luz do caso, isto é de forma dinâmica, tendo em vista a unicidade e irrepetibilidade que marcam cada situação de aplicação” (COURA, 2009, p. 152). 19 Não se está a afirmar, contudo, que a Teoria dos Direitos Fundamentais nos moldes como fora formulada por Robert Alexy, é adequada ou inadequada para a proteção dos direitos fundamentais, tampouco, que a aplicação da máxima da proporcionalidade, é um método que conduz a racionalidade/irracionalidade da decisão judicial. A análise dessas questões transbordaria os objetivos desta exposição, sendo, por certo, tema que demanda pesquisa destinada exclusivamente a este fim. 20 Sobre as diversas críticas perpetradas em face das teorizações de Alexy, as mais expressivas são as formuladas por Jürgem Habermas, Böckenförde e Friedrich Müller, razão pela qual, Robert Alexy destina o posfácio de seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais, para respondê-las. Na doutrina brasileira, há também, diversas objeções às teorizações alexyanas. Dentre os críticos, tem-se: Alexandre da Maia, Lênio Luis Streck; Marcelo Cattoni de Oliveira; Alexandre de Castro de Coura, dentre outros. Registre-se, que esta temática será exposta apenas de forma tangencial nessa dissertação. http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil https://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/ https://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/ 20 premissas estabelecidas” (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2004, p. 65). O raciocínio dedutivo explica o conteúdo das premissas, através do uso do silogismo, ou seja, parte de duas premissas, para retirar uma terceira, que decorre logicamente das duas primeiras, denominada de conclusão (GIL, 1999; LAKATOS; MARCONI, 1993). O presente trabalho tem relevância no contexto brasileiro. Isso porque a complexidade que envolve os critérios a serem utilizados nas hipóteses de embate entre direitos fundamentais com caráter de princípio é tarefa, que exigiu e continua a exigir, por si só, pesquisas aptas a estruturarem pressupostos para sua correta estruturação e compreensão. O momento da dissertação também se torna propício, tendo em vista a recente entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, que buscou sistematizar diretrizes a serem observadas em casos de colisão entre princípios. Portanto, investigar estes institutos mostra-se imprescindível. Pretende- se, assim, apresentar à comunidade acadêmica subsídios para a ampliação e discussão do assunto. 21 1 DA TEORIA DO DIREITO DE ROBERT ALEXY A Teoria do Direito de Robert Alexy engloba: A teoria Argumentação Jurídica 21 e a Teoria dos Direitos Fundamentais, sendo aquela antecedente a esta última. O Código de Processo Civil de 2015, ao aduzir que o juiz ao julgar observe a proporcionalidade (art. 8º), bem como que no caso de colisão entre normas justifique o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada (art. 489, §2º), remete a dois termos que foram desenvolvidos por Robert Alexy em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, quais sejam: “proporcionalidade” e “ponderação”. Ressalte-se, que a Teoria dos Direitos Fundamentais, fora desenvolvida por Alexy, a partir da práxis jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal Alemão 22 . “[...] Se a discussão sobre os direitos fundamentais não pudesse ter outra sustentação além do texto constitucional e do vacilante solo de seu surgimento, seria de se esperar uma luta de ideias sem fim e quase sem limites. Se não é isso que ocorre, isso se deve, em grande medida, à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal. Ao longo de sua práxis jurisprudencial de mais de cinquenta anos, ele nunca deixou de criar novas determinações dentro do amplo campo de possibilidades aberto pelo texto constitucional. O significado atual dos direitos fundamentais é devido, sobretudo à jurisprudência desse tribunal. A ciência dos direitos fundamentais- a despeito das controvérsias em torno do efeito vinculante das decisões do Tribunal Constitucional Federal- tornou-se, em considerável medida, uma ciência da jurisprudência constitucional. Quase qualquer tomada de posição na disputa sobre os direitos fundamentais pode se utilizar de alguma decisão e/ou posicionamento do tribunal. Diante dessa situação, a ciência dos direitos fundamentais impõe-se como tarefa dar respostas racionalmente fundamentadas às questões relativas a esses direitos. A presente teoria dos direitos fundamentais procura colaborar com o cumprimento dessa tarefa (ALEXY, 2015, p.29) Assim sendo, passa-se a expor mais detalhadamente a respeito desta Teoria. 21 No que diz respeito à Teoria da Argumentação Jurídica, esta dissertação, não a analisará minuciosamente, mas, apenas, no que for necessário para elucidar alguns pontos da Teoria dos Direitos Fundamentais, pois ambas se inter-relacionam em alguns aspectos. Para compreensão da Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy, mostra-se recomendável a leitura da obra: “Teoria da Argumentação Jurídica”, Tradução: Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy editora, 2001. Disponível em: < http://biblioteca.jfpb.jus.br/arquivos/ebooks/direito/Teoria%20da%20Argumenta%C3%A7%C3%A3o% 20Juridica.pdf> Acesso em: 22.mar.2017. 22 Ressalte-se, que o desenvolvimento das teorizações alexyanas a partir da jurisprudência da corte constitucional alemã, explica, em parte, os problemas e equívocos na aplicação de seus postulados em outros ordenamentos jurídicos. Alia-se a isso, o fato da Teoria de Alexy, ser em si mesma, de complexa aplicação, como o próprio Robert Alexy reconhece. http://biblioteca.jfpb.jus.br/arquivos/ebooks/direito/Teoria%20da%20Argumenta%C3%A7%C3%A3o%20Juridica.pdf http://biblioteca.jfpb.jus.br/arquivos/ebooks/direito/Teoria%20da%20Argumenta%C3%A7%C3%A3o%20Juridica.pdf 22 1.1 DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS23-24 Robert Alexy em sua Teoria dos Direitos Fundamentais expõe, em síntese, que os direitos fundamentais são normas, razão pela qual compartilha de todos os problemas que dizem respeito ao conceito de norma. A conceituação do que venha a ser norma jurídica na perspectiva Alexyana, é fundamental para ciência do direito, sendo esta definição, por certo, alvo de intermináveis discussões, pois “[...] em qualquer análise mais atenta de um problema, seja ele jurídico ou não, palavras camaleônicas são um risco tanto para a clareza de pensamento quanto para a lucidez na expressão” (ALEXY, 2015, p. 45) 25. 23 As teorizações a serem expostas neste tópico, foram extraídas, quase que na totalidade, da obra intitulada de “Teoria dos Direitos Fundamentais” de Robert Alexy, In. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 2 ed. 4ª Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2015. A opção metodológica, por utilizar, majoritariamente, os postulados, contidos na obra em epígrafe, justifica-se na medida em que, embora seja vasta a bibliografia referente às teorizações Alexyanas, a análise de uma teoria, deve ser feita a partir da obra escrita por quem a sistematizou, sob pena de que seja compreendida de forma equivocada. “[...] O ponto de partida para leitura pode variar segundo os interesses e a formação do leitor. Portanto, são muitas as portas de entrada. O que não pode (nem deve) ser feito é partir de alguma coisa externa à obra, o que resultaria numa leitura redutora da literatura. É forçoso partir da própria obra, de alguma sugestão que ela oferece” (BASTOS, 2011, p. 11). Disponível em: < http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/9158/1/CAP%C3%8DTULO_IntroducaoTeoriaPratica.pdf>. Acesso em: 22.mar.2017. 24 A Teoria dos princípios, conforme se exporá, adiante, está englobada na Teoria dos Direitos Fundamentais. 25 A Teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy é deontológica e desenvolve-se no âmbito da jurisprudência dos conceitos. Ademais, é “[...] em primeiro lugar, uma teoria dos direitos fundamentais da constituição alemã: em segundo lugar, uma teoria jurídica; e, por fim uma teoria geral” (ALEXY, 2015, p. 31). Enquanto teoria do direito positivo de um determinado ordenamento jurídico, “[...] uma teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria dogmática...a dimensão empírica da dogmática jurídica pode ser compreendida a partir de dois pontos de vista: primeiro, em relação à cognição do direito positivo válido e, segundo, em relação à aplicação de premissas empíricas na argumentação jurídica. Aquele que toma como objeto da dimensão empírica a cognição do direito positivo válido tem que pressupor conceitos amplos e polifacetados de direito e de validade...Além disso, também a efetividade do direito é objeto da dimensão empírica, ao menos na medida que tal efetividade for condição para a validade do direito, legislado ou jurisprudencial. O objeto da dimensão empírica engloba, portanto, mais que o conceito de direito e validade do positivismo jurídico...A terceira dimensão, a dimensão normativa, avança para além do simples estabelecimento daquilo que, na dimensão empírica, pode ser elevado à condição de direito positivo válido, e diz respeito à elucidação e à crítica da práxis jurídica, sobretudo da práxis jurisprudencial...em face das três dimensões, o caráter prático da Ciência do Direito revela-se com um princípio unificador” . Em resumo: “[...] O dogmático-e, com isso, o jurídico em sentido próprio e estrito-é constituído pela ligação das três dimensões, de forma orientada à tarefa prática da ciência jurídica. Se o conceito de teoria jurídica é definido a partir dessa base, então, uma teoria jurídica dos direitos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria inserida no contexto das três dimensões e voltada à tarefa prática da ciência jurídica” (ALEXY, 2015, p. 36-38). No que diz respeito à jurisprudência dos conceitos, tem-se em síntese, que se caracterizou como uma teorização que objetivava “[...] por meio de um método dedutivo desenvolver conceitos puros, unívocos, unisignificativos, dos signos/expressões dos textos jurídicos, de modo a permitir uma interpretação clara e exata dos textos normativos. Estes conceitos eram hierarquizados de um plano mais amplo até chegar-se a obtenção de normas jurídicas particulares nas decisões judiciais, o que gera uma verdadeira pirâmide conceitual” (REIS JÚNIOR, http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/9158/1/CAP%C3%8DTULO_IntroducaoTeoriaPratica.pdf 23 Toda e qualquer definição do conceito de norma, implica decisões sobre o objeto e o método da disciplina, ou seja, sobre seu próprio caráter (ALEXY, 2015). [...] A fundamentação daquilo que se sustenta variará conforme se entenda norma como o sentido (objetivo) de um ato pelo qual se ordena ou se permite e, especialmente, se autoriza uma conduta ou uma expectativa de comportamento contrafaticamente estabilizada, como um imperativo ou um modelo de conduta que ou é respeitado, ou quando não, tem como consequência uma reação social, como uma expressão com uma forma determinada ou uma regra social (ALEXY, 2015, p. 52). Daí decorre a necessidade de se conceituar o que seja norma de direito fundamental. Há, portanto, estreita conexão entre o conceito de norma e o conceito de direito fundamental. Nessa perspectiva, propõe então um modelo de norma, que seja por um lado flexível de forma a englobar a maior quantidade possível de problemas relativos aos conflitos entre direitos fundamentais, sem se descuidar, contudo, da necessidade de se distinguir o conceito de norma do conceito de sua validade. [...] Isso sugere que se busque um modelo de norma que, de um lado seja sólido o suficiente para constituir a base das análises que se seguirão e, de outro lado, suficientemente frágil para que seja compatível com o maior número possível de decisões no campo dos problemas mencionados (ALEXY, 2015, p. 52). Tais exigências são “[...] satisfeitas por um modelo semântico, compatível com as mais variadas teorias sobre validade” (ALEXY, 2015, p. 52). 2011, p. 3). No entanto, há que se esclarecer que: “[...] uma análise profunda dos textos de Alexy, principalmente Teoria da Argumentação Jurídica e Teoria dos Direitos Fundamentais, deixa muito evidente que existe um teor de ecleticismo difícil de ser resolvido, tanto do ponto de vista filosófico quanto epistemológico. Ora, Alexy parece firmar-se como um autor que se enquadra dentro da matriz analítica, mas, ao mesmo tempo, tem um débito enorme com o neokantismo de Baden. Um outro elemento que nos parece central para compreensão desse “déficit filosófico”, diz respeito aos resquícios de filosofia da consciência que são passíveis de serem encontrados em Alexy, principalmente no que tange à sua aceitação de um certo quociente de discricionariedade na dogmática dos “espaços-quadros”. Qualquer iniciado em filosofia sabe que a analítica se pretende como superadora da filosofia da consciência. Por outro lado, mesmo no nível epistemológico, existe uma série de incongruências nesse sentido. Sua aposta no método analítico da Jurisprudência dos Conceitos e, ao mesmo tempo, a indiscutível origem da ponderação – no âmbito da Jurisprudência dos Interesses – é um capítulo importante desse problema. Ao mesmo tempo, as reminiscências da Jurisprudência dos Valores é forte em sua obra” (OLIVEIRA; ROSA, 2014, p.1). 24 1.1.1 O Modelo Semântico O ponto de partida do modelo semântico consiste na diferenciação entre norma e enunciado normativo. A necessidade desta distinção explica-se porque uma mesma norma pode ser expressa por diferentes enunciados normativos26 (ALEXY, 2015). O enunciado normativo expressa uma norma. Nesta linha de raciocínio norma seria, portanto, o significado de um enunciado normativo. Mas as normas podem também serem expressas sem a utilização de enunciados, como, por exemplo, luzes de um semáforo (ALEXY, 2015). O conceito de norma é, em face do conceito de enunciado normativo, o conceito primário. Daí ser recomendável que os critérios de identificação de uma norma sejam buscados no nível da norma e não no nível do enunciado normativo (ALEXY, 2015). Os critérios podem ser formulados com o auxílio das modalidades deônticas básicas: o obrigatório, o permitido e proibido (modalidades básicas do dever-ser). Um enunciado só irá expressar uma norma, caso seja possível reconhecer, a partir do texto ou contexto, se algo é proibido, obrigatório ou permitido (devido), o que pode depender de outros enunciados que se encontrem em conexão, ou, ainda somente a partir do seu uso (ALEXY, 2015). Isso torna-se relevante, porque direitos fundamentais e garantias fundamentais, embora sejam de aplicabilidade imediata 27, são extraídos de enunciados que expressam normas extremamente indeterminadas, ou porque são semanticamente abertas, hipótese em que a linguagem é imprecisa ou vaga, ou porque são estruturalmente abertas, caso em que não se extrai imediatamente se a situação deve ser realizada por meio de ações ou abstenções estatais, bem como se a 26 Um exemplo de enunciado normativo seria o seguinte texto: “Nenhum alemão pode ser extraditado” (Art. 16, §2º, 1, da Constituição alemã). Assim, a norma segundo a qual é vedada a extradição de um alemão pode ser expressa, também por: “É proibido extraditar alemães” ou “Alemães não podem ser extraditados”. Exemplo citado por Robert Alexy na página 53, da obra: Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 2 ed. 4ª Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2015. 27 Alexy cita o art. 1º, § 3º, da Constituição alemã que prevê a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais (2015, p.69). Dispositivo similar a este é encontrado no art. 5º, § 1º, da CRFB/88, in verbis: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. 25 existência ou realização dessa situação pressupõe ou não a existência de direitos subjetivos. No que diz respeito aos critérios de validade da norma, de acordo com Robert Alexy, esta deve ser aferida em três planos distintos, quais sejam: ético, sociológico e jurídico, atribuindo a este último maior destaque. [...] Se se faz menção a fatos sociais, como, por exemplo, a obediência regular à prescrição normativa, aliada a um sentimento de vinculação, ou a alternativa entre cumprimento e sanção para o não cumprimento, trata-se, então, de uma teoria sociológica da validade. Se se menciona a edição por uma autoridade cuja competência deriva de uma norma de nível superior, deve-se falar em teoria jurídica da validade. Quando se vê uma razão moral, como, por exemplo, uma lei natural, como fundamento de validade, está-se diante de uma teoria ética da validade... A fundamentação da validade por meio de referência a fatos sociais e razões morais ocupa uma posição de menor destaque diante da fundamentação por meio de referência à positivação procedimentalmente correta, que inclui a referência à compatibilidade substancial com normas de hierarquia superior (ALEXY, 2015, p. 61-62). Dessa forma, se a validade jurídica de uma norma fundamenta-se na validade de outra norma superior no ordenamento positivado e escalonado de forma hierárquica, conferindo competência para sua criação, afirma Robert Alexy que este processo não pode continuar indefinidamente, pois não há norma válida que autorize à instituição de uma constituição, até porque isso decorreria do exercício do poder político strictu sensu (ALEXY, 2015). [...] Digno de menção especial é o problema de se saber se os três conceitos de validade mencionados estão categoricamente no mesmo nível. O conceito jurídico de validade dá ensejo a esse questionamento. De acordo com ele, a validade de uma norma baseia-se na validade de uma outra norma hierarquicamente superior na estrutura escalonada do ordenamento jurídico, a qual outorga competência para a criação da norma em questão. Quando se questiona a validade da norma autorizadora, é necessário recorrer a uma outra norma. Como esse processo não pode continuar infinitamente é preciso interrompê-lo com o recurso a algum tipo qualquer de norma fundamental. Se não se pretende conceber essa norma fundamental como condição de validade meramente transcendental-lógica ou fictícia, e há diversas razões para tanto, então só, resta fundamentar a norma fundamental por meio de um conceito sociológico ou ético (ALEXY, 2015, p. 61-62). Nessa linha de raciocínio, caso não se utilize o conceito de validade jurídica para fundamentar a constituição, necessário será utilizar-se de critérios sociológicos ou 26 éticos de validade, mantendo-se, assim, a tripartição entre os conceitos de validade normativa. A partir do modelo semântico de norma e das questões relativas à validade, passa- se então a conceituar as normas de direitos fundamentais. 1.1.2 Das Normas de Direitos Fundamentais O direito na perspectiva alexyana, valida-se, precipuamente, no âmbito jurídico de validade28, portanto, vincula-se às disposições expressas constantes do ordenamento positivo. Assim, “[...] normas de direitos fundamentais são as normas diretamente expressas por disposições de direitos fundamentais” (ALEXY, 2015, p. 69). [...] Até aqui falou-se de normas em geral. A partir de agora deve ser questionado o que são normas de direitos fundamentais. Essa questão pode ser formulada de forma abstrata ou concreta. Ela é formulada de forma abstrata quando se indaga por meio de quais critérios uma norma, independentemente, de pertencer a um determinado ordenamento jurídico ou a uma constituição, pode ser identificada como sendo uma norma de direito fundamental. A pergunta assume forma concreta quando se questiona que normas de um determinado ordenamento jurídico ou de uma determinada constituição são normas de direitos fundamentais e, quais não. Neste trabalho o objeto, é uma teoria dos direitos fundamentais da constituição. A pergunta a ser feita, portanto, é a segunda (ALEXY, 2015, p. 65). Essa conceituação para normas de direitos fundamentais demonstra-se, contudo, significativamente estreita, pois vários enunciados podem ser elaborados a partir de uma mesma disposição constitucional de direito fundamental. Ou seja, a norma pode ser semântica ou estruturalmente aberta, hipótese em que é estabelecida diretamente pelo texto constitucional ou decorre da constituição através de normas de direito fundamental atribuídas (ALEXY, 2015). Para exemplificar, Alexy cita o artigo 5º, § 3º, 1 da Constituição Alemã, que detém o seguinte preceito: “a ciência, a pesquisa e o ensino são livres”, podendo esta norma ser formulada, também, através dos seguintes enunciados deônticos: “é obrigatório 28 Não se está a afirmar, com isso, conforme explicitado, em tópico antecedente, que Robert Alexy desconsidera os demais âmbitos de validade da norma. 27 que a ciência, a pesquisa e o ensino sejam livres”, ou, “a ciência, a pesquisa e o ensino devem ser livres” (ALEXY, 2015, p. 70). [...] Essa norma é tanto semântica quanto estruturalmente aberta. Ela é semanticamente aberta em razão da indeterminação dos termos ciência, pesquisa e ensino. Essa indeterminação pode se enfrentada por meio do estabelecimento de regras semânticas. O Tribunal constitucional federal cria regras semânticas quando afirma, por exemplo, que a atividade científica é tudo aquilo que, por seu conteúdo e forma, pode ser encarado como uma tentativa séria e planejada de descobrimento da verdade, ou quando afirma que não se trata de atividade científica quando conhecimentos obtidos de forma contemplativa são adotados pelo programa de um partido político-ou seja, de um grupo que, por sua natureza, pretende participar de forma ativa na vida político-estatal-e que os utiliza como razões determinantes de sua ação política (ALEXY, 2015, p.70). Portanto, não é possível determinar, no caso do art. 5º, §3º, 1, da constituição alemã, se o dever de que a ciência, pesquisa e ensino sejam livres, seja realizado por meio de uma ação ou abstenção estatal, tampouco se a exigência ou a realização dessa situação pressupõe ou não a existência de direitos subjetivos dos cientistas que digam respeito à liberdade científica (ALEXY, 2015). Resta claro que “[...] esses enunciados expressam normas” (ALEXY, 2015, p. 71). Poder-se-ia indagar, porém, se expressam eles normas de direitos fundamentais. Contra o entendimento de que tais normas são de direitos fundamentais, tem-se o fato de que não coincidem com a norma diretamente expressa pelo texto constitucional, tampouco dela diretamente decorre. No entanto, este argumento não deve prevalecer, pois normas desta tipologia, além de guardarem mais que uma relação causal com o texto constitucional, são necessárias quando a norma expressa pela constituição tem que ser aplicada a casos concretos. Se normas deste modelo não fossem aceitas, [...] “não ficaria claro o que é obrigado, proibido ou permitido de acordo com o texto constitucional (isto é, de acordo com a norma por ele diretamente expressa)” (ALEXY, 2015, p. 72). O tipo de relação entre aludidas normas e o texto constitucional é denominada de relação de refinamento. Há ainda, uma segunda relação entre essas normas e o texto constitucional, ou seja, com a norma por ele diretamente expressa. Se parte-se do pressuposto de que a norma deve ser aceita, pois está contida em um dispositivo constitucional, trata-se de uma relação de fundamentação, entre a norma a ser refinada e a norma que a refina. “[...] Essas duas relações justificam considerar como normas de direitos 28 fundamentais não somente normas que são expressas pelo texto constitucional, mas também normas do tipo acima mencionado” (ALEXY, 2015, p. 72) 29. Normas deste tipo não são estabelecidas diretamente do texto constitucional, a elas se atribuem às normas diretamente estabelecidas pela constituição. As normas de direito fundamental podem, portanto, “[...] ser divididas em dois grupos: as normas estabelecidas diretamente pelo texto constitucional e as normas de direito fundamental atribuídas” (ALEXY, 2015, p. 73) 30. 1.1.3 Das Normas de Direitos Fundamentais Atribuídas No tocante às normas de direitos fundamentais atribuídas, existe, porém, um problema ao qualificá-las como tal. Isso porque são possíveis ilimitadas atribuições às disposições constitucionais de direitos fundamentais, caso não se aplique um critério adequado para caracterizá-las. [...] Às normas que são estabelecidas diretamente pelas disposições de direitos fundamentais são atribuídas normas as mais diversas. A discussão sobre direitos fundamentais é, em grande parte, uma discussão sobre que normas devem ser atribuídas às normas diretamente estabelecidas pelo texto constitucional. Devem ser consideradas como asserções sobre normas de direitos fundamentais todas as asserções sobre normas que forem levantadas nessa discussão? Mesmo aquelas que são rejeitadas por quase todos e aquelas cuja fundamentação é deficiente? (ALEXY, 2015, p. 73). O critério para solucionar a problemática em apreço poderia ser, a princípio, empírico ou normativo. Pelo critério empírico, seriam normas de direitos fundamentais atribuídas àquelas que são “[...] de fato atribuídas pela jurisprudência e pela ciência do direito às normas diretamente estabelecidas pelo texto constitucional” (ALEXY, 2015, p. 73). Todavia, o critério empírico não se mostra 29 Explica Robert Alexy que: “[...] Essa situação é, por conseguinte, diferente da que ocorre quando se aceita um direito fundamental não-escrito. Um direito fundamental não escrito é caracterizado pelo fato de que a norma de direito fundamental que o garante não se encontra em uma relação de refinamento com uma norma de direito fundamental expressa diretamente pelo texto constitucional” (ALEXY, 2015, p. 72). 30 Este é também o entendimento de Geovany Cardoso Jeveaux (2015, p.119), ao afirmar que existem quanto a sua origem “[...] dois tipos de normas de direitos fundamentais: 1) normas diretamente estatuídas pela Constituição e; 2) normas implícitas, cuja validade depende de sua adscrição/dedução de uma norma de direito fundamental diretamente estatuída, operação à qual Alexy chama de relação de fundamentação, que levará a uma fundamentação jusfundamental correta”. 29 adequado, pois, ainda que precedentes e consensos dogmáticos desempenhem um importante papel, mera referência àquilo que já foi decidido ou afirmado não é suficiente. A partir da perspectiva de uma teoria jurídica dos direitos fundamentais, um tal critério empírico não se mostra adequado. Para esta teoria, a questão sobre quais atribuições podem ser corretamente levadas a cabo é uma questão constitutiva (ALEXY, 2015). Uma atribuição correta ocorre quando a norma atribuída pode ser classificada como válida. Para classificar as normas diretamente estabelecidas pelo texto constitucional como sendo válidas basta a referência à sua positivação. Em se tratando de normas atribuídas, contudo, isso não é possível. O mesmo vale para os critérios sociológico e ético. Que uma norma seja válida social ou eticamente não significa que ela possa ser corretamente atribuída a uma norma de direito fundamental diretamente estabelecida. Assim, nenhum dos três critérios de validade (jurídica, social e ética), são adequados para identificar normas de direito fundamental atribuídas (ALEXY, 2015). [...] Há tanto normas fundamentais diretamente estatuídas na Constituição como um grupo de normas não estatuídas diretamente na lei fundamental, mas que possuem uma importância fundamental porque oferecem um remédio para a abertura semântica e estrutural das normas diretamente estatuídas no texto constitucional. Alexy denomina a esta última classe “normas de direito fundamental atribuídas”. A relação entre uma norma diretamente estatuída e uma norma adscrita ou atribuída é a um só tempo uma relação de precisão (na medida em que esta determina o conteúdo semântico da primeira e favorece a sua aplicabilidade) e uma relação de fundamentação (na medida em que a primeira fornece o fundamento de validade da segunda). Uma norma adscrita, argumenta Alexy, tem validade e é uma norma de direito fundamental se para a sua derivação de uma norma de direito fundamental diretamente estatuída é possível aduzir uma fundamentação jusfundamentalmente correta. Quando esse é o caso, a importância das normas adscritas se torna manifesta porque é impossível aplicar um direito fundamental diretamente estatuído na Constituição sem atenção às normas adscritas que estabelecem o seu âmbito de proteção (BUSTAMANTE, 2010, p. 156). As normas de direito fundamental atribuídas devem, então, ser classificadas, a partir de um critério normativo. Para este critério: “[...] uma norma atribuída é valida, e é uma norma de direito fundamental, se, para tal atribuição a uma norma diretamente estabelecida pelo texto constitucional, for possível, uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais” (ALEXY, 2015, p.74). 30 [...] É possível perceber que os três critérios são levados em consideração quando se atenta ao papel que desempenham o texto das disposições de direitos fundamentais, os precedentes do Tribunal Constitucional Federal e os argumentos práticos gerais na fundamentação referida a direitos fundamentais. Saber se uma norma atribuída é uma norma de direito fundamental depende, portanto, da argumentação referida a direitos fundamentais que a sustente (ALEXY, 2015, p. 74) 31 . A definição do conceito de norma fundamental baseado em uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais pode também ser aplicável às normas de direitos fundamentais diretamente estabelecidas do texto constitucional (ALEXY, 2015). [...] Uma tal definição geral sustenta que normas de direitos fundamentais são todas as normas para as quais existe a possibilidade de uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais. Para as normas diretamente estabelecidas normalmente é suficiente uma referência ao texto constitucional. Uma fundamentação mais profunda, que demonstre por que aquilo que a constituição diz é válido, normalmente tem para a práxis da fundamentação referida a direitos fundamentais, um interesse apenas teórico. Isso demonstra que a generalização da definição baseada em uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais não elimina, de forma nenhuma, a diferença entre normas de direitos fundamentais estabelecidas direta e indiretamente. No caso de uma norma diretamente estabelecida, uma fundamentação correta é sempre diferente da fundamentação de uma norma indiretamente estabelecida (ALEXY, 2015, p. 76). Feitas as considerações a respeito das características das normas de direitos fundamentais estabelecidas diretamente pelo texto constitucional e as normas de direito fundamental atribuídas, resta ser analisada a estrutura de ambas as normas. 31 Para Alexy, essa classificação oferece diversas vantagens, pois, “[...] ela permite que se fale em descoberta de novas normas de direitos fundamentais” (ALEXY, 2015, p.75). 31 1.2 DA ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS32 E A TEORIA DOS PRINCÍPIOS33 A análise da estrutura das normas de direitos fundamentais pode desenvolver-se a partir de diversas diferenciações teorético-estruturais. Mas, para a teoria dos direitos fundamentais, a mais importante é a distinção entre regras e princípios. A distinção entre regras e princípios é um dos pilares da estrutura de uma teoria normativo- material dos direitos fundamentais e, em virtude disso “[...] um ponto de partida para a resposta à pergunta acerca da possibilidade dos limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais” (ALEXY, 2015, p. 85). [...] Essa distinção é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e uma chave para a solução dos problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Sem ela não pode haver nem uma teoria adequada sobre as restrições a direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfatória sobre colisões, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico (ALEXY, 2015, p.85). Essa distinção também torna-se importante, pois existem, na perspectiva alexyana, duas construções principais para os direitos fundamentais: um estreita e estrita (narrow and strict), a outra ampla e extensa (broad and comprehensive) (ALEXY, 2003). De acordo com a construção estreita e estrita, as normas que conferem direitos fundamentais não se diferem essencialmente de outras normas do sistema jurídico. [...] Certamente, enquanto normas constitucionais, seu lugar é o mais alto do sistema jurídico, e os seus focos são direitos altamente abstratos da maior relevância, mas nenhum desses focos, segundo a construção de regra, dá lugar a qualquer diferença estrutural fundamental. Essas são as regras jurídicas, aplicáveis como todas as demais regras jurídicas. A sua característica definidora é que elas protegem determinadas posições do cidadão abstratamente descritas contra o Estado (ALEXY, 2003, p. 132). 32 Para Alexy, tanto as normas de direitos fundamentais diretamente estabelecidas pelo texto constitucional, quanto as normas de direito fundamental atribuídas possuem a mesma estrutura. 33 A teoria dos princípios de Robert Alexy fora desenvolvida dentro de sua Teoria dos Direitos Fundamentais, mais, especificamente, a partir da abordagem sobre a estrutura dos direitos fundamentais, perpetrada no capítulo terceiro do livro: “Teoria Dos Direitos Fundamentais”. Não há nenhum capítulo que analisa isoladamente esta teoria. Por essa razão, optou-se, por não desvincular esses dois termos no título do tópico. Há que se reconhecer, porém, que diversas obras, dissertações e teses, comumente, adotam o título “Teoria dos Princípios” isoladamente, o que, não configura, por certo, equívoco metodológico. 32 Para a construção ampla e extensa, as normas que conferem direitos fundamentais inserem-se em um quadro mais amplo 34. Entretanto, há que se esclarecer que essas duas construções não se realizam em nenhum lugar, de forma pura e estanque, mas “[...] elas representam distintas tendências, e a questão de qual delas é melhor é uma questão central da interpretação de qualquer constituição que preveja controle de constitucionalidade” (ALEXY, 2003, p. 132). Por tudo isso, a distinção entre regras e princípios torna-se essencial. Passa-se, então, a analisar essa diferença. 1.2.1 Critérios para distinção entre regras e princípios35 A diferenciação entre regras e princípios trata-se, essencialmente, de uma distinção entre duas espécies de normas. Ambos são reunidos sob o conceito de norma, porque os dois dizem o que deve ser. Tanto um quanto o outro podem ser 34 “[...] Na Alemanha este quadro mais amplo foi plenamente desenvolvido pela primeira vez na decisão do caso Lüth da Corte Constitucional Federal Alemã em 1958. Lüth havia convocado o público alemão, os donos de casas de cinema e os produtores de filme a boicotarem os filmes produzidos após 1945 por Veit Harlan, pois ele fora o diretor nazista de maior destaque. Lüth referia- se, em especial, ao filme “Jud Suss” (judeu doce), o filme líder da propaganda nazista antissemita. O Tribunal Distrital de Hamburgo decidiu que Lüth deveria deixar de promover qualquer boicote ao novo filme de Harlan, “Amante Imortal”. O Tribunal fundamentou sua decisão ao afirmar que incitar o boicote a filme como esse violava o art. 826 do Código Civil Alemão, sendo contrário à política pública. Lüth apresentou uma queixa constitucional contra essa decisão. A Corte Constitucional Federal alemã considerou a incitação ao boicote de Lüth a tais filmes como prima facie, protegida pela liberdade de expressão garantida na primeira seção do art. 5º da Lei Fundamental. A segunda seção do art. 5º da Lei fundamental, no entanto, contém três cláusulas limitadoras da liberdade de expressão garantida na primeira. A primeira delas seria de uma lei geral. O Tribunal reconheceu que o art. 826 do Código Civil era uma lei geral. É precisamente neste aspecto que a dicotomia entre construção estreita e estrita, ou seja, a construção de regra, e a ampla e extensa, ou seja, a de princípio entra em cena” (ALEXY, 2003, p. 132). Trecho extraído de: “Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade”, Ratio Juris, vol. 16, n 2, junho 2003, tradução de Menelick de Carvalho Neto, p.131-140. 35 Neste tópico, apenas serão expostos os critérios de diferenciação entre regras e princípios propostos por Robert Alexy. Distinções propostas por outros autores não serão analisadas, nem questões atinentes à adequação/inadequação destes critérios para proteção dos direitos fundamentais. Sobre este assunto recomenda-se a leitura, dentre outros, do “Valor Vinculante dos Precedentes”, de Hermes Zaneti Jr, 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, onde o autor propõe uma dissociação heurística no modelo de regras, princípios e procedimentos e também a obra “Hermenêutica Jurídica e Jurisdição (IN) constitucional: Para uma análise crítica da jurisprudência de valores” à luz da Teoria Discursiva de Habermas”, Belo Horizonte: Mandamentos, 2009, de Alexandre de Castro Coura, na qual é proposta uma diferenciação funcional entre regras e princípios como estratégia hermenêutica para efetivação dos direitos e garantais fundamentais. 33 formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição (ALEXY, 2015) 36. Robert Alexy entende que os critérios tradicionalmente utilizados para distinção entre regras e princípios, como generalidade, determinabilidade dos casos de aplicação, forma de seu surgimento, caráter explicito de seu conteúdo axiológico, dentre outros, mostram-se insuficientes. Com base nesses critérios de diferenciações, são possíveis três teses totalmente diversas a respeito da distinção entre regras e princípios. A primeira delas aduz não ser possível diferenciar princípios e regras, pois os critérios poderiam ser combinados da forma desejada pelo intérprete, utilizando-se o mesmo de ambas as espécies normativas. [...] Assim, não seria difícil imaginar uma norma que tenha um alto grau de generalidade, não seja aplicável de pronto, não tenha sido estabelecida expressamente, tenha um notório conteúdo axiológico e uma relação íntima com a ideia de direito, seja importantíssima para a ordem jurídica, forneça razões para regras e possa ser usada como um critério para a avaliação de argumentos jurídicos. Some-se a isso o fato de que, isoladamente considerados, aquilo que esses critérios distinguem é algo extremamente heterogêneo. Diante isso, é necessário atentar para as diversas convergências e diferenças, semelhanças e dessemelhanças, que são encontradas no interior da classe das normas, algo que seria mais bem captado com a ajuda do conceito wittgensteiniano de semelhança de família que por meio de uma divisão em duas classes (ALEXY, 2015, p. 90-91). A segunda tese parte do pressuposto de que, embora se aceite a distinção entre as espécies de normas, entende-se que a referida distinção é apenas de grau, sendo adeptos desta corrente os que entendem ser o grau de generalidade o critério decisivo para distinção. A terceira e última, por sua vez, sustenta que a distinção entre princípios e regras não se dá apenas de forma gradual e quantitativa, mas também de forma qualitativa entre ambas as espécies de normas. Essa “[...] tese é a correta” (ALEXY, 2015, p. 90) 37. [...] Princípios e regras, para Alexy, são formulados por expressões deônticas de mandado, e por isso são razões para juízos concretos de 36 Conforme se explicará adiante, a tese central da teoria dos princípios de Robert Alexy parte da premissa de que os princípios são dotados de normatividade, daí ser possível, qualificá-los como espécie de normas. 37 Alexy denomina esta tese de: “Tese de distinção qualitativa”. 34 dever ser, diferenciando-se pela/por: 1) generalidade; 2) grau e qualidade; 3) natureza deôntica e dos direitos envolvidos; 4) resoluções de colisões e de conflitos (JEVEAUX, 2015, p. 124). Partindo do critério de que norma e princípio também podem ser diferenciados qualitativamente, procede-se à distinção entre regras e princípios. 1.2.2 Regras e princípios. Princípios como mandamentos de otimização. Distinto caráter prima facie das regras e dos princípios Distinguindo-se as regras e princípios a partir de um critério qualitativo, tem-se que as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas, e os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, sendo, por conseguinte, mandamentos de otimização (ALEXY, 2015). Se uma regra vale “[...] então deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível” (ALEXY, 2015, p. 91). [...] O art. 5º, § 1º, do Código de Trânsito Alemão (STVO) é uma regra que exprime bem o que se quer dizer com isso. Ultrapassagens são possíveis ou pela esquerda ou pela direita. A característica de poder ou não ser cumprida não se limita, contudo, a esse tipo simples de regras. Ela não depende do fato de que a ação obrigatória (permitida, proibida) somente pode ser realizada ou não realizada. Mesmo as regras que prescrevem ações que podem ser realizadas em diferentes graus podem ter aquela qualidade. Isso ocorre também quando um determinado grau da ação ou do comportamento é obrigatório (proibido, permitido). Um exemplo são as prescrições que referem a condutas imprudentes. O que se exige não é um grau máximo de cuidado, mas um determinado grau de cuidado, dependendo do ramo do direito de que se trate. Embora seja possível que surjam dúvidas, em casos individuais, sobre qual é o grau de cuidado exigido, isso é algo possível na aplicação de qualquer norma e não representa nenhuma peculiaridade. Para o esclarecimento dessas dúvidas exige-se exatamente que se decida se o grau de cuidado exigido pelo dispositivo foi satisfeito, ou não. Esse questionamento é típico de regras (ALEXY, 2015, p.91). Os princípios, por sua vez, como mandamentos de otimização, caracterizam-se, por “[...] poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas” (ALEXY, 2015, p. 90). 35 [...] As possibilidades jurídicas são determinadas por princípios e regras opostos, ou seja, se uma norma de direito fundamental com caráter de princípio entra em colisão com um princípio oposto, então a possibilidade jurídica da realização da norma de direito fundamental depende do princípio oposto, ou ainda, tudo depende, em caso de colisão entre direitos fundamentais com caráter de princípio, de uma ponderação entre esses direitos. Já as possibilidades fáticas relativas aos princípios dizem respeito às circunstâncias nas quais os direitos albergados por eles surgiram, quanto à adequação ou idoneidade do meio e quanto à sua necessidade. Nesse último aspecto reside a diferença deôntica entre princípios e regras e a diferença de natureza dos direitos neles envolvidos. Princípios e regras são modalidades deônticas, mas, enquanto o mandato contido no princípio é relativo, porque depende de suas possibilidades fáticas e jurídicas, o mandado contido nas regras é absoluto (JEVEAUX, 2015, p. 125-126). Esclareça-se, porém, que se os princípios forem isoladamente considerados, ou seja, independentemente de sua relação com outros princípios, têm a natureza de mandamentos de maximização. [...] Em virtude disso, alguém poderia pensar em definir os princípios como mandamentos de maximização, ao invés de mandamentos de otimização. Mas essa definição não comtemplaria a relação constitutiva que os princípios têm com outros princípios. Seria, então, necessário ou expandi-la, por meio da adição de uma regra de otimização ao mandamento de maximização, ou suplementá-la, por meio de uma definição como mandamentos de otimização que abarcasse a conexão com os princípios. Diante disso, a definição genérica aqui escolhida-princípios como mandamentos de otimização-tem a vantagem da simplicidade. Além disso, ela não exclui, se for conveniente, a adoção de um ponto de vista no qual princípios sejam considerados em si mesmo ou de forma isolada (ALEXY, 2015, p. 96). Nessa perspectiva, é possível dizer que as regras e princípios possuem um distinto caráter prima facie. Princípios, ao exigirem que se realize algo na maior medida do possível observando-se as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, não contêm um mandamento definitivo, mas, apenas, prima facie. Ainda que o princípio seja relevante em determinado caso, disso não decorre, necessariamente, que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso (ALEXY, 2015). [...] Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contra-razão, não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas (ALEXY, 2015, p. 104). 36 A hipótese aplicável às regras, por sua vez, é totalmente diversa. Se a regra for válida e aplicável, ou se cumpre ou se não cumpre. Podem ser condicionadas (ordenam algo sob determinadas condições) ou, categóricas, quando estabelecem uma proibição absoluta, possuem, portanto, um caráter definitivo. Assim, enquanto as regras possuem um caráter definitivo, os princípios têm caráter prima facie. Mesmo que se estabeleça uma cláusula de exceção em uma regra, e ela, em virtude disso, perca seu caráter definitivo, ainda assim não se assemelhará ao caráter prima facie dos princípios. [...] A introdução de uma cláusula de exceção em uma regra, pode ocorrer em virtude de um princípio. As regras nas quais são introduzidas uma cláusula de exceção perdem seu caráter definitivo estrito. Contudo, o caráter prima facie, que elas adquirem em razão da perda desse caráter definitivo é muito diferente daqueles dos princípios. Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um peso maior a um outro princípio antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princípio contrário ao princípio que sustenta a regra. É necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida. Tais princípios devem ser denominados princípios formais. Em um ordenamento jurídico, quanto mais peso se atribui aos princípios formais, tanto mais forte será o caráter prima facie de suas regras. Somente quando se deixa de atribuir algum peso a esse tipo de princípios- o que teria como consequência o fim da validade das regras enquanto regras- é que regras e princípios passam a ter o mesmo caráter prima facie (ALEXY, 2015, p. 105). A diferença entre princípios e regras restará mais evidente nos casos de colisões entre princípios e de conflitos entre regras. 37 1.2.3 Conflitos entre regras e colisões entre princípios38 O conflito entre regras e a colisão entre princípios, possuem em comum o fato de que duas normas, se isoladamente aplicadas, levariam a resultados inconciliáveis entre si, ou seja, a dois juízos concretos de dever-ser jurídicos contraditórios. Diferenciam-se, porém, pela forma de solução do conflito. No conflito de regras, ou seja, hipótese em que regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si, ou se introduz em uma das regras uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se declara inválida uma das regras (ALEXY, 2015). Um exemplo de conflito entre regras que pode ser solucionado através da introdução de uma cláusula de exceção é aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incêndio. Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inserção na primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio (ALEXY, 2015). Assim, em caso de incêndio, os 38 Embora não seja mencionado em tópico próprio, há que se esclarecer que Robert Alexy expõe ser possível o embate entre regras e princípios. Explica Geovany Cardoso Jeveaux, (2015, p. 132) que: “[...] Nesse caso, ao nível da sujeição daquelas normas à constituição, há uma precedência das regras em relação aos princípios, vale dizer, sendo ambos normas sujeitas à constituição, e tendo as regras menos generalidade e mais grau de certeza do que os princípios, elas têm prioridade num eventual embate. Assim, pois, na medida em que se adotam determinações no nível das regras, se decide mais do que através da decisão por princípios, portanto, as determinações adotadas no nível das regras precedem às determinações alternativas que, tomando apenas em conta os princípios, são igualmente possíveis”. Como exemplo, de embate entre regra e princípio Alexy cita um caso decidido pelo Tribunal Constitucional Alemão, envolvendo farmácias. De acordo com o texto do art. 12, § 1º, 1 da Constituição, a liberdade de escolha profissional, não está sujeita a nenhum tipo de reserva, o “[...] argumento do Tribunal segundo o qual a tentativa de rejeitar qualquer possibilidade de intervenção do legislador na liberdade de escolha profissional não corresponderia a realidade social, e por conseguinte, não conduziria a resultados jurídicos plausíveis, pode ser entendido de forma a que um desvio do teor literal do texto constitucional seja justificado caso se esteja diante de condições sob as quais os princípios colidentes tenham um peso muito maior que o peso da liberdade de escolha profissional. Trata-se, portanto, de um caso que não corresponde à primazia do nível das regras- definidas por meio do teor literal da constituição-diante do nível dos princípios. A relação de primazia entre os dois níveis não é, portanto, uma primazia estrita. Na verdade, aplica-se a regra de precedência, segundo a qual o nível das regras tem primazia em face dos princípios, a não ser que as razões para outras determinações que não aquelas definidas no nível das regras sejam tão fortes que também o princípio da vinculação ao teor literal da constituição possa ser afastado. A questão da força dessas razões é objeto da argumentação constitucional” (2015, p. 141). 38 alunos poderão deixar a sala antes de o sinal tocar. Nesta hipótese, ambas as normas continuarão válidas. Se esse tipo de solução não for possível, uma das regras, necessariamente, deverá ser declarada inválida. Ao contrário do que ocorre com o conceito de validade social ou de importância da norma, o conceito de validade jurídica não é graduável, ou uma norma jurídica é valida ou não é. Nesse caso, a decisão sempre será sobre a validade/invalidade da norma (ALEXY, 2015). [...] Se uma regra é válida e aplicável a um caso concreto, isso significa que também sua consequência jurídica é válida. Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever ser contraditórios entre si sejam válidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências contraditórias, entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então, pelo menos umas das regras, deve ser declarada inválida (ALEXY, 2015, p. 93). Ressalte-se, porém, que a verificação de que uma das regras deve ser declarada inválida, em caso de impossibilidade de resolução do conflito, por intermédio de uma cláusula de exceção, nada diz a respeito de qual delas deverá ser tratada desta forma. Problemas deste tipo podem ser solucionados por regras como lex posterior derogat legi priori e lex speciallis derogat legi generali, mas também é possível proceder de acordo com a importância de cada regra em conflito (ALEXY, 2015). Alexy cita um exemplo de conflito de regras que o Tribunal Constitucional Federal alemão39 resolveu de acordo com a importância da regra. A corte alemã, com base no art. 31, da constituição da Alemanha (“O direito federal tem prioridade sobre o estadual”) declarou inválida a regra do Estado de Baden que proibia o funcionamento do comércio após 13h nas quartas feiras, isso porque, a par do que dispõe a norma constitucional, existia regra federal que determinava a abertura do comércio entre 07h às 19h. As duas regras não poderiam valer ao mesmo tempo, caso contrário à abertura das lojas nas tardes de quartas-feiras seria tanto permitida, quanto proibida. A possibilidade de considerar a cláusula da lei estadual como uma exceção ao direito federal estava excluída, em face do disposto no art. 31 da 39 A decisão encontra-se disponível no volume 1, página 283 a 292 do repositório oficial de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. (BVerfGE 1, 283 (292)). 39 constituição. Assim, remanesceu apenas a possibilidade de declaração de nulidade da norma de direito estadual (ALEXY, 2015). As colisões entre princípios, por sua vez, devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Os princípios, como mandamentos de otimização, determinam que algo seja realizado na maior medida possível, conforme suas possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Se dois princípios colidem- o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e de acordo com o outro é permitido, “[...] um dos princípios terá que ceder, isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção” (ALEXY, 2015, p. 93). O que ocorre é que, sob determinadas condições, um terá precedência sobre outro, já que no caso concreto os princípios adquirem pesos diferentes e o de maior peso prevalecerá, podendo em outro caso o resultado se inverter. Conflitos entre regras, “[...] ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios- visto que só princípios válidos podem colidir-ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso” (ALEXY, 2015, p. 94). Geovany Cardoso Jeveaux (2015, p. 127) resume as diferenças entre regras e princípios, com um quadro comparativo, adiante transcrito. PRINCÍPIOS REGRAS Mais genéricos Menos genéricas, mais específicas Mandados deônticos (proibição ou permissão fracos) Mandados deônticos fortes (maior carga autoritária) Estabelecem direitos prima facie ou relativos Estabelecem direitos definitivos, salvo quando a regra comporte exceção (nesse caso as regras estabelecem direitos prima facie mais fortes) Quando incompatíveis entre si, entram em colisão Quando incompatíveis entre si, entram em conflito A colisão é resolvida por “ponderação”, sem a eliminação do direito prima facie contido no princípio preterido O conflito é resolvido por exceção ou invalidade, nesse último caso com eliminação da regra preterida Solução da colisão ocorre na dimensão do peso (por meio da ponderação) Solução do conflito ocorre na dimensão da validade/invalidade (por meio da subsunção) Não são hierarquizados, não admitem exceção entre si e tampouco há Admitem hierarquia e exclusão pelo critério de tempo, assim como exceção 40 diferença temporal entre eles por especialidade São mandados de otimização, porque dependem de possibilidades fáticas e jurídicas Não dependem de possibilidades fáticas ou jurídicas, bastando que sejam válidas, embora possam ser descumpridas Por intermédio do balanceamento, nos termos da lei de colisão e da lei de ponderação, é que irá se identificar qual dos princípios possui mais peso no caso concreto. 1.3 O BALANCEAMENTO A LEI DE COLISÃO Os princípios, enquanto comandos de otimização, são normas que requerem que algo seja realizado na maior medida possível, assim, se isoladamente considerados ambos, conduzem a uma contradição, razão pela qual é necessário que nas hipóteses em que colidem entre si seja estabelecida uma relação de precedência condicionada entre os princípios com base no caso concreto40. [...] A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência, levando em consideração o caso concreto. O estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária (ALEXY, 2015, p. 96). Para demonstrar a estrutura da relação de precedência entre os princípios Alexy cita um caso analisado pelo Tribunal Constitucional Alemão41, denominado como caso Lebach. A emissora de televisão ZDF planejava exibir um documentário chamado “O assassino dos soldados de Lebach”. Esse programa pretendia contar a história de um crime na qual quatro soldados de um depósito de munições do exército alemão 40 Robert Alexy pressupõe que nenhum princípio tem precedência absoluta, nem mesmo a norma da dignidade da pessoa humana. Ele a divide em regra e princípio. Será regra quando se “[...] trata de saber se ela foi violada ou não, sem comparação com outras normas. Se se trata de comparar a dignidade humana com outros princípios, ela é então tratada como princípio, e, como tal, não tem precedência absoluta sobre outros princípios” (JEVEAUX, 2015, p. 131). Nesse sentido, Virgílio Afonso da Silva (2003, p. 613), aduz que: “[...] Ninguém discordará que a proteção da dignidade humana seja uma das normas mais fundamentais de qualquer ordenamento jurídico democrático contemporâneo. É nesse sentido que se fala em princípio da dignidade da pessoa humana. Porém, caso se entenda que essa seja uma norma que não comporte sopesamento diante de uma colisão com outros princípios, sua classificação como princípio fica comprometida, pelo menos se seguirmos os critérios propostos por Alexy”, 41 A decisão encontra-se disponível no volume 35, página 202, do repositório oficial de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. (BVerfGE 35, 202). 41 foram mortos enquanto dormiam e armas foram roubadas com o intuito de cometer outros crimes. Um dos condenados, na época prevista para a exibição do documentário, estava perto de ser posto em liberdade, e entendeu que a veiculação do programa violaria seu direito a ressocialização garantido pela constituição alemã, por intermédio do princípio da proteção a personalidade (arts. 1º, §2º e 2º, §1º). A argumentação do Tribunal desenvolveu-se em três etapas (ALEXY, 2015). Na primeira etapa, constatou-se uma situação de tensão entre a proteção da personalidade, garantida pelo arts. 1º, §2º e 2º, §1º, da constituição alemã, e a liberdade de informação (art. 5º, §1º, 2). Em análise, o Tribunal entendeu que este caso não seria solucionado por meio da declaração de invalidade de uma das duas normas, mas por meio do balanceamento, no qual nenhum dos princípios pode pretender uma precedência geral, ao contrário, é necessário decidir qual dos dois deve ceder levando-se em consideração a configuração típica do caso e as suas circunstâncias especiais (ALEXY, 2015). As duas normas levavam, (ou seja, o princípio da proteção à personalidade (P1) e a liberdade de informar (P2)) se isoladamente consideradas, a resultados contraditórios entre si. Depois da constatação de uma colisão entre princípios cujos valores abstratos estão em um mesmo nível, o Tribunal passou a sustentar uma precedência geral da liberdade de informar no caso de uma informação atual sobre atos criminosos (C1)42. Em outros termos: (P2 P P1) C143. Essa relação de precedência “[...] é interessante, porque nela se sustenta apenas uma precedência geral ou básica. Isso significa que nem toda informação atual é permitida” (ALEXY, 2015, p. 101). A decisão ocorreu na terceira etapa. Nela, o Tribunal constatou que no caso da “repetição do noticiário televisivo sobre um grave crime, não mais revestido de interesse atual pela informação”, que coloca em risco a ressocialização do autor (C2), a proteção da personalidade (P1) tem precedência sobre a liberdade de 42 C1: Condição de uma relação de precedência 43 (P2 P P1) C1: A liberdade de informar tem precedência em face do princípio da proteção à personalidade se a informação for atual. 42 informar (P2), o que neste caso, significou a proibição da veiculação da notícia (ALEXY, 2015). Nesse sentido, é possível formular o seguinte enunciado de preferência (P1 P P2) C244. C2, por sua vez, é composto por quatro condicionantes: repetição (T1), ausência de interesse atual pela informação (T2), grave crime (T3) e risco a ressocialização (T4). Se o princípio P1 tem precedência em face do princípio P2 sob as condições C2, acima elencadas (T1, T2, T3, T4), decorre a consequência jurídica R. A partir disso é possível formular uma regra: C2→R. (A consequência jurídica que resulta de P1 é aplicável se estiverem presentes as condições C2). Ainda que a colisão de princípios seja solucionada por meio do balanceamento, realizada no caso concreto, analisando as circunstâncias fáticas e jurídicas, isso por si só não impede que se estabeleça uma relação de prioridade entre princípios importantes para a resolução de novos casos concretos. [...] Las condiciones de prioridad establecidas en um sistema jurídico y las reglas que les corresponden sirven para proporcionar información sobre el peso relativo de los princípios y, en este sentido, no solamente se estabelece qué principio prevalece en la solucion de un caso determinado, sino que também proporcionan un orden de princípios-de prioridad de los princípios-que permite resolver casos futuros (LARRAÑAGA, 1994, p. 222) 45 . A partir do balanceamento, surge então a lei de colisão, que assim preceitua: “[...] as condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa à consequência jurídica do princípio que tem precedência” (ALEXY, 2015, p. 99). [...] Grosso modo, a lei de colisão diz que a precedência depende das consequências jurídicas dos princípios, sendo, pois, um pressuposto fático do princípio precedente, ou por outra, que os princípios não têm relação de absoluta de precedência e não são quantificáveis. Logo, a dimensão do 44 Dada à condição C2, a proteção a personalidade tem precedência. 45 Tradução: As condições de prioridade estabelecidas em um sistema jurídico e as regras que lhes correspondem servem para proporcionar (informar) sobre o peso relativo dos princípios, e, neste sentido, não apenas estabelecer que princípio prevalece na solução de um determinado caso concreto, mas, também para propiciar uma ordem de princípios-prioridade de princípios, aplicável a casos futuros. Isso decorre do sistema de condicionantes de prioridade proposto por Robert Alexy. Para ele: [...] “todo orador precisa afirmar apenas aqueles julgamento de valor ou obrigação em dado caso que esteja disposto a afirmar nos mesmos termos para todos os casos que se assemelhe ao caso dado em todos os aspectos relevantes” (ALEXY, 2001, p 188). 43 peso é apenas uma metáfora, já que não é possível quantificar os interesses em colisão de forma abstrata ou absoluta, mas apenas de forma concreta e relativa. A relação de precedência entre os princípios, assim, é condicionada às suas possibilidades fáticas e jurídicas, diferentemente das regras, para as quais é possível uma relação de precedência condicionada (JEVEAUX, 2015, p. 128). Em resumo, a lei de colisão preceitua que o que determina as condições em que um princípio tem ou não precedência são as condições fáticas. São elas que indicam as consequências jurídicas de precedência de um prin